형사법 전문가들"미성년 성폭행 피해자 영상녹화진술 위헌, 대안 마련 시급"

YTN라디오(FM 94.5) [출발 새아침]

□ 방송일시 : 2021년 12월 28일 (화요일)
□ 진행 : 김제동 방송인
□ 출연자 : 박성배 변호사, 승재현 한국형사법무정책연구원 연구위원

□ 승재현 한국형사법무정책연구원 연구위원
- 피고인의 방어권 보장도 중요하지만 피해 아동의 보호도 매우 중요
- 아이에게 2차 가해가 나갈 수 있는 질문을 하는 것은 무조건 소송 지휘권으로 막아야
- 피해 아동 진술을 위한 친아동적 환경 조성 되어야

□ 박성배 변호사
- 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장해야 한다는 것이 헌법재판소의 핵심적인 메시지
- 2차 피해를 방지하며 증거 능력을 확보할 수 있는 방안을 강구해야
- 어떤 재판부를 만나느냐에 따라 2차 가해 정도가 천차만별로 분별 될 것

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 김제동(이하 김제동): 주요 사건 사고 그리고 판결의 맥을 짚어보는 ‘사건, 그건 이렇습니다’ 시작합니다. 박성배 변호사 그리고 한국형사법무정책연구원 승재현 연구위원 나와 계십니다. 어서 오십시오.

◆ 박성배 변호사(이하 박성배): 네, 안녕하세요.

◆ 승재현 연구위원(이하 승재현): 네, 안녕하세요.

◇ 김제동: 바로 들어가겠습니다. 첫 번째 사건은 이렇게 돼 있습니다. 미성년 피해자의 영상 녹화 진술이 위헌 판결을 받았다, 이렇게 돼 있습니다. 승 위원님이 먼저 좀 얘기해 주시겠습니까?

◆ 승재현: 이게 성폭법 30조 6항에 되어 있는 내용인데, 어떤 건가 하면, 아이들이 성폭행을 당하면 마음이 되게 힘들잖아요. 그러니까 그 아이의 신뢰관계자라든가 진술조력인 이런 사람들이 이렇게 저희들 같은 이런 공간에 모여서 영상 녹화를 하나 이렇게 찍는 거예요. 그러면서 굉장히 아이에게 진술을 조심스럽게 받아내죠. 그래서 아이가 이런 일을 당했고, 이런 행동을 받았고, 이런 성폭행이 있었다는 걸 진술 녹화를 하면 그 진술 녹화가 법정에 가는 거예요. 법정에 가면 판사가 진술 녹화를 딱 보면 아이가 성폭행 당한 진술이 이렇게 나와 있을 거잖아요. 그게 증거 능력이 있었는데, 이번에 헌법재판소에서 그 영상 녹화물은 영상이잖아요. 영상이니까 가해자 입장에서는 반대신문권을 행사할 수 없잖아요. 아이가 “이렇게 성폭행을 당했습니다” 라고 하면 “아니야 그 성폭행 당한 거 아니야 네가 원했던 거잖아” 라는 반대신문권, 영상 녹화물이기 때문에 반대신문권을 행사할 수 없어 피고인의 방어권 침해이기 문에 위헌이다, 이렇게 헌법재판소가 판결을 내렸습니다.

◇ 김제동: 지금 뭐 들었을 때는... 일단 말 안 하겠습니다. 박성배 변호사는 어떻습니까? 헌재가 위헌 결정을 내린 근거가 있을 거잖아요?

◆ 박성배: 분명히 근거는 존재합니다. 형사재판은 민사재판과 달리 모든 자료가 증거로 사용되지 못합니다. 우선 증거 능력 부여 절차를 거쳐야 합니다. 공소사실을 부인하는 피고인은 검사가 제시하는 증거에 대해서 증거 부동의을 할 수 있고, 이때 검사는 수사 과정에서 작성된 조서상의 원진술자를 직접 법정에 증인으로 출석을 시켜야 합니다. 그 과정에서 원진술자에게 “본인이 수사 과정에서 진술한 대로 제대로 조서에 기재 돼있지요?”라고 묻고, “그렇다”라는 답을 얻어야 그 조서를 비로소 증거로 사용할 수 있습니다. 원진술자가 법정에 나온 기회에 피고인 측은 반대신문권을 행사하면서 그 진술의 신빙성을 다툴 수가 있습니다. 반대신문권 행사는 사실 형사재판의 핵심입니다. 반대신문권을 행사하지 않는다면 굳이 형사재판을 열 이유가 없습니다. 이 법관은 그 모습을 전 과정에 걸쳐서 직접 보고 들으면서 심증을 형성하고 궁금한 내용은 직접 묻고 답을 듣기도 합니다. 성폭력처벌법은 성폭력 범죄 피해자가 19세 미만인 경우에는 진술 내용과 조사 과정을 영상물로 촬영 보존해야 하고, 촬영한 영상물에 수록된 피해자가 직접 법정에 출석하지 않고 조사 과정에 동석했던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술 조력인이 법정에 출석해서, ‘아, 피해자가 조사 과정에서 진술한 내용 그대로 제대로 영상 녹화되었습니다’라고만 인정하면 증거로 사용할 수 있다고 규정하고 있는데.

◇ 김제동: 19세 미만이기 때문에 성폭력 특례법인 거죠?

◆ 박성배: 그렇죠. 헌재는 이 부분은 용납할 수 없다는 취지입니다. 물론 미성년 피해자가 2차 피해를 받는 방법 방지해야 한다, 아주 중요한 가치지만. 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 역시 보장해야 한다는 것이 헌법재판소의 핵심적인 메시지인데요. 성폭력 범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자의 진술이 핵심 증거인 경우가 적지 않다. 그렇다면 탄핵 필요성이 인정됨에도 불구하고 왜곡이나 오류를 탄핵할 수 있는 반대신문권을 보장하지 않고 있다, 조사 과정에 동석했던 신뢰 관계인 등은 범행 과정을 직접 경험하거나 목격한 사람이 아니므로 그 사람에 대한 반대 심문만으로는 제대로 기능할 수가 없다, 피고인의 방어권 제한의 정도가 매우 중하다고 판시했습니다.

◇ 김제동: 알겠습니다. 피고인의 방어권이 굉장히 중요하고 형사재판의 가장 핵심이 반론권이기 때문에 그렇다고 지금 얘기했는데요. 제가 지금 들은 바로는, 그러니까 나와서 검사에게 내가 얘기한 것이 맞다, 이렇게 얘기하고. 그러면 저쪽 반대쪽 변호인이 “그거 아니지 않냐, 혹시라도 무슨 다른 일이 있었지 않냐” 이렇게 얘기하는 그 과정 상에서 판사가 판단을 해야 되는데, 지금 출석하지 않고 있기 때문에 그런 반론권이 보장이 안 되고. 녹화가 된 것이기 때문에 이걸 증거로 볼 수 없다.

◆ 박성배: 증거 능력 자체를 부여할 수 없다.

◇ 김제동: 증거 능력 자체를 부여할 수 없다는 것이고, 하지만 특례 만들어진 것에는 완전히 반대되는 결론이라고 볼 수 있는 것이죠. 거기에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

◆ 승재현: 헌법재판소가 이 조항에 대해서 처음 판결한 게 아니에요. 2013년 12월에도 이와 유사한 조항이 있었습니다. 그런데 저는 헌법재판관들이 정말 고민하고 생각하고 거기에 대해서 판단을 내렸을 거라고 생각하지만, 저희들은 보통 아동 성폭력 사건 연구를 하다 보면 1년에 100건도 보고 200건도 보는 거잖아요. 그 과정에서 아침에 청취자분들에게 정말 죄송한 말씀이지만, 피해 아동과 피해 청소년에게 굉장히 부적절한 질문이 가요. 어떤 질문인가 하면, 반대신문권이 행사돼야 되잖아요. 그러면 성인도 감당할 수 없는 2차 피해가 나타날 수 있는 이야기들이 나오거든요. “왜 그 장소에서 너 도망가지 않았니? 왜 그 장소를 왜 따라갔니? 이거 혹시 다른 목적이 있는 게 아니야?”... 제가 제일 화가 났던 거는 아이의 품행을 따지는 겁니다. “네가 평소에 학교 다닐 때도 이런 품행을 가졌으면, 네가 분명히 이 행동에 대해서는 그 사람과 특정한 금전 목적으로 네가 그 행동에 대한 동의를 한 거 아니야?”... 반대신문은 유도신문도 가능하거든요. 그래서 2013년에 헌법재판소가 어떻게 이야기를 하는가 하면, 성폭력 범죄에 대해서 반대신문권을 행사하는 것은 정말 거친 질문에 아이를 무방비로 노출할 수밖에 없는 상황이라고 이야기를 하면서 그 당시에는 합헌 판결을 했어요. 그러니까 저는 헌법재판관님들의 판단에 대해서 판사님을 비난할 마음은 전혀 없지만 판단의 기초가 되는 법리에 대해서는 우리 같은 사람들이 충분히 신랄하게 비판할 수 있어야 된다고 생각을 하고. 사실 저는 피고인의 방어권 보장 매우 매우 중요하지만 헌법적 가치에 피해 아동의 보호도 그 못지않게 매우 중요하다는 말씀드리겠습니다.

◇ 김제동: 재판받을 권리 헌법 27조 강조하신 거죠? 그걸 지금 강조하신 거고, 그다음에 피해자의 반론권이 형사법상에서 굉장히 중요한데. 다만, 지금 피해자가 진술을 할 때 여러 가지 받는 피해가 있기 때문에 사실 특례법이 만들어진 건데, 그 특례법이 위헌 판단이 났으면, 그 특례법을 위헌 판단을 냈을 때도 피해자를 보호할 수 있는 장치가 있을 거라는 확신이 있어야 되는 거잖아요. 그게 보입니까 지금?

◆ 박성배: 헌법재판소가 헌법 불합치 결정을 하지 않고 단순 위헌 결정을 함으로써 해당 법률 조항이 즉시 그 효력을 상실했습니다. 당장 수사기관이나 법원은 2차 피해를 방지하면서도 증거 능력을 확보할 수 있는 방안을 강구해야 하는데, 그렇게 눈에 띄는 방안들이 보이지는 않습니다. 헌법재판소가 위헌 결정을 하면서.

◇ 김제동: 그게 제가 물어보고 싶은 겁니다. 

◆ 박성배: 사건 수사 초기 단계에서부터 증거보전 절차를 적극적으로 실시하고, 비디오 등 중계 장치에 의한 증인 신문 제도를 이용한다면 2차 피해를 방지할 수 있다고 판시했는데. 지금도 성폭력 사건의 경우에는 비디오 등 중계 장치에 의한 증인 신문 제도가 그렇게 활성화돼 있지 않습니다. 현실적으로 피해자가 법정에 출석하게 되면 피고인과 직접 대면하는 상황을 방지하기 위해서 피고인이 옆방에서 진술 내용을 듣습니다. 이 정도는 현실적으로 실시되고 있습니다만, 비디오 등 중계 장치에 대한 증인 신문 제도는 거의 실시하는 법원이 없습니다. 또 한 가지, 사건 초기에 증거 보존 절차를 적극적으로 실시하라고 하는데, 이 증거 보존 절차는 사실 검사가 아닌 피고인을 위한 제도입니다. 검사야 재판 전이라도 막강한 권한을 바탕으로 압수수색을 실시할 수 있는데 피고인 입장에서는 재판 전에 이 증거를 미리 확보하지 않으면 나중에 법정에서 증거로 사용할 수 없을 때, 법원의 힘을 빌려 증거로 보전하는 절차가 증거 보전 절차입니다. 이 증거 보전 절차를 성폭력 처벌법은 피해자를 위해서 활용하도록 특례를 규정해 두고 있긴 합니다. 즉 피해자가 내가 직접 법원에 출석하기 어려울 때는 검사에게 증거보전 신청을 할 것을 요청할 수 있고, 검사가 증거보전 신청을 하면 법원이 증거보전 절차를 밟을 것을 규정하고 있습니다.

◇ 김제동: 그 시간 동안 가능합니까?

◆ 박성배: 증거 보전 절차 과정에서 이 절차 운영을 어떻게 할 것이냐, 여기서도 마찬가지로 반대신문권을 어느 정도 보장할 것이고, 2차 피해가 어느 정도 예방될 수 있을지 또 다른 논쟁의 여지가 있습니다.

◇ 김제동: 맞습니다. 연구위원이시니까, 어떻게 해야 됩니까?

◆ 승재현: 제가 딱 5가지만. 이건 반드시 법원이 법으로 개정되기는 시간이 너무 오래 걸려요. 변호사님 말씀대로 오늘 당장 아이가 증인신문, 그러니까 증인으로 나와서 형사법정에서 성폭력 피해자로서의 진술을 해야 하니까. 첫 번째 그 장소가 만들어지지 않았다면, 지금 당장 만들어야 하는데요. 그 장소는 친아동적 환경이어야 돼요. 아이가 들어가면 어린이집 같이 보여야 되고, 우리는 카메라가 저렇게 있지만 아이에게 카메라가 있다는 게 보이면 안 돼요.

◇ 김제동: 편안한 환경이 조성되어야 하는 거죠.

◆ 승재현: 그렇죠. 그게 첫 번째고. 두 번째는 질문을 할 때, 아까 변호사님 말씀 주셨다시피 가해자 측 변호인 혹은 피고인이 직접 아이에게 질문할 수 있거든요. 그건 절대로 허용하면 안 되죠. 그 안에는 진술 조력이 들어가서 진술 조력인 인이어를 끼고 가해자 측에서 변호인이 질문하면, 그 질문을 진술조력인이 순화를 해서 아이에게 질문할 수 있도록 만들어야 되고. 정말 저는 재판장의 소송 지휘권이 여기서는 정말 탁월하게 빚을 발휘해야 된다고 생각을 하는데, 조금이라도 유도 질문이나 조금이라도 아이에게 2차 가해가 나갈 수 있는, 이미 증거가 확보된 질의, 그리고 아이의 품행에 대해서 질문하는 것은 무조건 소송 지휘권으로 막아야 한다는 말씀 드리겠습니다. 

◇ 김제동: 알겠습니다. 제가 사전에 읽어본 헌법재판소 이번 위헌 판결문을 보면, 재판 소송권을 적절하게 함으로써 2차 가해를 예방할 수 있을 것이라고 지금 적혀 있던데, 맞습니까? 그런데 실질적으로 그게 실질적으로 현장에서 가능하다고 보십니까?

◆ 박성배: 현장에서 그 가능성은 낮아 보입니다. 소송 지휘권 행사도 재량에 맡겨져 있는 부분이기 때문에 어떤 재판부를 만나느냐에 따라 2차 가해 정도가 천차만별로 분별 될 겁니다. 

◇ 김제동: 알겠습니다. 헌법 불합치 결정이 아니고 위헌 결정이 났기 때문에, 단순 위헌 결정이기 때문에 이건 지금 당장 시행되는 거잖아요.

◆ 승재현: 그 조항은 아예 없어지고 지금 오늘이라도 그 피해자가 그게 5살이든 6살이든 7살이던 친부에게 성폭행을 당한 아이도 법정에서 친부와 대면할 수 있는 가능성이 없다고 할 수 없는 상황이죠.

◇ 김제동: 알겠습니다. 그래서 조금 더 자세하게 여쭤봤고, 오늘 주제가 세 가지입니다만, 첫 번째 주제에 대해서 두 분 이야기 끊지 않고 좀 길게 좀 들었습니다. 지금 당장 시행되는 것이기 때문에 굉장히 중요해서요. 다음은 이게 지금 이렇게 봤을 때는 저는 잘 몰랐습니다. 남편 도장을 위조해서 전입신고하고 대법서 유죄 무죄... 이게 제가 부부 간의 문제는 잘 모릅니다. 웃으세요? (웃음) 이혼 소송으로 별거 중이던 아내가 자녀를 양육하기 위한 목적으로 남편의 도장을 위조해서 전입신고를 한 사건에 대해서 대법원이 무죄를 확정했다. 어떤 사건입니까? 박성배 변호사님?

◆ 박성배: 남편과 따로 살던 A씨가 2015년 7월에 이혼 소송을 제기합니다. 그러다가 A씨가 3살 된 아이가 아프자, 직접 양육하기 위해서 같은 해 10월에 친정집인 인천으로 데려옵니다. 문제는 그 이후에 발생하는데 아이를 집 근처 어린이집에 보내려니까 전입신고가 되어 있지 않으면 집 근처 어린이집에 보낼 수가 없는 겁니다. A씨는 배우자의 동의 없이는 인천으로 전입신고를 할 수 없게 되자 남편의 도장을 위조해서 전입 신고서를 작성합니다. 이에 A씨가 사인 위조 및 위조사인 행사죄로 기소되기에 이른 사건입니다.

◇ 김제동: 알겠습니다. 그러니까 이게...

◆ 승재현: 남편 도장을 그냥 아내가 판 거예요. 그 도장을 전입신고서에 빵 찍은 거예요. 그러니까 제가 제동 씨 도장을 파는 거예요. 제동 씨한테 무슨 일이 있는데, 그 도장을 빵 찍으면 그게 제동 씨 도장 허가 안 받고 팠으니까 사인 위조, 그걸 도장 그러니까 종이에 찍었으니까 사인 위조 행사가 되는데요. 여기서 1심에서는 허가 안 받고 있는 거 아니냐, 남편한테 허가 안 받았는데 그게 어떻게 죄가 안 된다고 물을 수 있느냐, 그래서 사인 위조 및 동행사죄를 처벌했는데. 2심에서는 ‘아니, 그 도장 받는 이유가 뭐지?’ 라고 고민을 한 거예요. 판사가.

◇ 김제동: 왜 판 거지? 상황의 이면을 지금 본 거죠.

◆ 승재현: 그렇게 보니까 이 아내가 했던 이유는 아이의 복지를 위해서, 복리를 위해서 어린이집에 보내려면 이 방법밖에 없는 거예요. 남편에게 데리고 와서. 이 어머니가 워킹맘이거든요. 그래서 어린이집에 보내려면 전입신고가 안 되면 어린이집에 못 보내니까, 오로지 아이의 양육을 위해서 아버지의 사인 도장을 판 것이 그게 과연 법익 침해가 얼마만큼 큰지가 첫 번째. 그 반면에 아이를 복리를 위해서 어린이집에 보내는 그 법익이 얼마나 큰지 법익의 균형을 찾은 거예요.

◇ 김제동: 여기서 지금 사인이라는 것은 사적 도장을 얘기하시는 거고, 공인의 반대 개념인 거죠?

◆ 승재현: 네, 개인 도장을 받는 것. 그래서 그중에서 아이의 복리가 훨씬 더 중요하기 때문에 들어보셨죠. 사회 상규에 반하지 않는 행위로써 위법성이 조각된다고 판단했고. 2심에서는 무죄. 대법원도 “그래, 2심의 생각이 맞다”라고 한 거예요.

◇ 김제동: 사회 상규에 위배되지 않는다, 이런 거 들어보신 적 있냐고 그랬는데요. 사실 우리는 그런 말 잘 안 씁니다. 그러니까 그게 상식에 맞나? 지금 그 얘기를 하시는 거죠. 우리가 상식에 비추어 봤을 때 이거는 이렇게 했어야 애 키울 수 있는 거 아니냐, 2심 법원은 그걸 더 높게 본 것이다. 그러니까 도장을 가지고 가서 위조해서 그걸 행사한 것보다 애 위해서는 이렇게 할 수밖에 없었네, 라고 하는 걸로 받아들이는 겁니다.

◆ 박성배: 범죄 요건에 해당하지만 위법성이 인정되지 않는 경우를 어려운 표현으로 위법성 조각사유라고 하는데, 대표적으로 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙이 있고 그 외에 모든 위법성이 인정되지 않는 경우를 사회상규에 위배되지 않는 행위 즉 정당행위라고 합니다. 이 사건에서는 정당행위가 인정되었지만 현실에서는 정당행위가 받아들여지는 경우가 극히 드뭅니다. 항소심 재판부의 판시 내용을 보면, 정당 행위가 인정되기 위해서는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 균형성, 긴급성, 다른 수단이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는데.

◇ 김제동: 멋있어요. 영화에 나오는 검사님 같아요.

◆ 박성배: 아이를 친정집에 데려와 낮에는 근처 아파트 단지 내 어린이집에 보낼 필요가 있어 전입신고를 위해 막도장을 조각 사용한 것, 목적의 정당성이 인정된다.  도장도 아이를 돌보기 위한 수단으로서 전입신고 용도로만 사용되었다, 수단의 상당성도 인정된다. 남편의 인장이 위조되었다는 법이 침해가 있지만 보호 이익으로서 막내 아이의 복리가 우선적으로 고려되어야 한다, 균형성이 인정된다. 어린이집 우선 등록을 위해 전입신고가 필수적이었다, 긴급성도 인정된다. 그리고 남편에게 연락을 해도 닿지 않아 다른 수단이 없었다는 보충성도 인정된다는 이유로 정당 행위를 인정했습니다.

◆ 승재현: 멋지죠?

◇ 김제동: 아, 잘하신다. 앞에 우리 첫 번째 얘기했던 거 이거 다른 데 가서 좀 이렇게 좀 시원시원하게 좀 얘기해 주세요. 이게 지금 상당성... 어쨌든 상당히 알겠습니다. 법의 목적에 대해서 다시 한 번 또 두 분 덕분에 생각해 보게 됐습니다. 굉장히 고맙습니다. 

◆ 박성배: 고맙습니다. 

◆ 승재현: 고맙습니다.