"토지 10억 근저당 설정하자 돌변한 남자친구, 없던 일로 할 수 있을까요?"

YTN라디오(FM 94.5) [양소영 변호사의 상담소]
□ 방송일시 : 2022년 8월 31일 (수요일)
□ 진행 : 양소영 변호사
□ 출연자 : 강효원 변호사

- 사인 증여의 경우도 특별한 사정 없이 철회할 수 있어 
- 일반적으로 증여는 당사자의 합의만으로 효력이 생기는 것이 원칙이나 사인증여는 사망한 때부터 효력 생겨
- 최근 대법원 판례에서 “민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고 민법 제1108조 제1항은 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있으므로 유증의 철회 규정은 사인 증여에 준용된다”고 판시해
- 증여자가 사망하지 않아 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 보지 않아

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 양소영 변호사(이하 양소영): 오늘은 강효원 변호사와 함께합니다. 안녕하세요? 

◆ 강효원 변호사(이하 강효원): 안녕하세요.

◇ 양소영: 준비된 사연 만나보고 얘기 계속 나눠볼게요. “비혼주의였던 저는 일에 파묻혀 젊은 시절을 보냈습니다. 다행히 의류사업이 잘되어 재산도 꽤 모았고요. 그래도 뒤늦게 마음에 맞는 사람을 만나 오랜 기간 교제 했습니다. 남자친구는 늘 저를 도와주고 아껴주었죠. 하지만 결혼을 하고 싶진 않았습니다. 그럼에도 제 곁에서 한결같이 저를 위하는 남자친구의 마음에 고마움을 느껴 계약서를 하나 썼습니다. 제가 세상을 떠나면 제가 가진 토지의 일부분을 10억 원을 근저당 설정을 통해 남자친구에게 주겠다는 내용이었습니다. 이후 남자친구는 “계약서는 종이일 뿐 자신은 아무것도 받은 게 없다며 계약대로 정말 이행할 거면 지금 실행해 달라”고 제게 요구했습니다. 남자친구의 성화에 못이겨 제 토지 중 일부에 남자친구를 채권자로 하고, 채권최고액을 10억원으로 하는 근저당권을 설정해 주었습니다. 하지만 제 마음과는 달리, 남자친구는 자신의 친구들에게 ‘드디어 한몫 챙겼다’며 저를 농락하는 말을 하고 다닌 겁니다. 남자친구의 이중성에 큰 배신감을 느낍니다. 남자친구를 채권자로 한 근저당권을 말소하고 싶은데 어떻게 할 수 있을까요?” 이런 얘기를 들으면 그동안 한결같이 나를 사랑해줬다는 마음을 느끼고 고마움을 느꼈을 텐데 배신감이 클 것 같습니다. 오히려 돈을 노리고 접근한 거 아닐까 이런 생각이 들 것 같은데요. 근저당권 말소 가능할까요?

◆ 강효원: 최근 대법원 판례에 의하면 가능할 것 같습니다. 사연자가 남자친구와 합의한 내용은 ‘사연자가 죽으면 사연자가 소유한 토지의 일부분 중 10억 원을 근저당 설정을 통해 남자친구에게 주겠다’는 내용입니다.  무상으로 재산을 주겠다고 하는 것은 증여계약인 거죠. 그런데 일반적으로 증여는 당사자의 합의만으로 효력이 생기는 것이 원칙인데, 사연은 사연자가 사망한 때 효력이 생기도록 하고 있으니까 이러한 증여를 사인증여라고 합니다. 

◇ 양소영: 증여자가 사망하면 재산을 준다는 면에서 유증이랑 비슷한 면이 있네요?

◆ 강효원: 예. 유증과 사인증여는 유사한 부분이 많습니다. 둘 다 사망으로 효과가 발생하구요. 증여자의 생전재산이 아닌 상속인의 상속재산으로부터 재산이 출연된다는 점에서 공통점이 있습니다. 그래서 민법 제562조는 사인증여에 관해 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고 별도의 규정이 없습니다. 한편, 사인증여와 유증의 차이점은 사인증여는 계약으로서 상대방이 필요한 법률행위인데, 유증은 상대방이 필요없는 단독행위라는 점입니다. 

◇ 양소영: 유언으로 ‘단독으로 누군가에게 주겠다’ 이런 것이 유증이고 실제로 증여 계약을 하되 사망한 이후에 발생하는 것은 사인증여다, 이렇게 차이가 나는군요.

◆ 강효원: 예, 맞습니다.

◇ 양소영: 최근 대법원 판례에 의하면 근저당권을 말소할 수 있을 거라고 했는데, 어떤 이유에서 그런가요?

◆ 강효원: 제가 민법 규정을 말씀드렸는데 사인증여 조문에 의하면, 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있을 뿐 어떤 조문은 적용하지 않는다고 특별히 규정한 것이 없었고, 그와 관련된 판례도 없어서 유증에 관한 규정 중 유언능력, 유언방식, 승인과 포기, 유증 철회 등 단독행위의 성질에 기초하는 규정들은 사인증여에 준용되지 않는다고 보는 게 지배적인 견해였습니다. 그래서 유언철회 규정도 단독행위이기 때문에 사인증여의 경우에는 적용되지 않는다고 보았습니다. 그런데 이번 대법원 판례는 “민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고 민법 제1108조 제1항은 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있으므로 유증의 철회 규정은 사인 증여에 준용된다”고 판시한 것입니다. 

◇ 양소영: 그렇군요. 그러니까 그전에는 사인 증여의 경우 철회가 안 된다고 하는 것이 지배적인 견해였는데 대법원에서 ‘사인 증여의 경우에도 유증처럼 철회할 수 있다’ 이렇게 판단했다는 겁니까?

◆ 강효원: 예. 맞습니다. 대법원은 “사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않다고 하였고, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다고 했습니다. 또 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다”라고 했습니다.

◇ 양소영: 그러면 지금 이 사연으로 돌아가 보면 사연자분은 자유롭게 철회할 수 있다는 거군요?

◆ 강효원: 예 그렇습니다. 1심, 2심은 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않지만 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 사인 증여계약의 철회를 인정할 필요가 있다고 했었는데, 대법원은 이러한 하급심 판결에 대해서도 “사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분은 부적절”하다고 언급했습니다. 

◇ 양소영: 그러면 특별한 사정 없이 원칙적으로 철회할 수 있다고 대법원은 본 건가요?

◆ 강효원: 예, 자유롭게 철회할 수 있습니다.

◇ 양소영: 그러면 사연자분은 남자친구의 행동에 배신감을 느껴서 말소하고 싶다고 하셨는데 ‘나 그거 철회하겠다’ 이렇게 하면 되는 겁니까?

◆ 강효원: 철회할 수 있습니다. 근저당 말소도 당연히 하실 수 있습니다.

◇ 양소영: 그렇군요. 오늘은 강효원 변호사와 함께 했습니다. 감사합니다.