"수당 싫어요" '5인 미만' 사업장 쪼개기, 꼼수 쓰다 딱 걸린 사장님들

YTN라디오(FM 94.5) [YTN 뉴스FM 슬기로운 라디오생활]

□ 방송일시 : 2022년 4월 1일 (금요일)

□ 진행 : 이현웅 아나운서

□ 출연 : 김효신 노무사

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 이현웅 아나운서(이하 이현웅): 슬기로운 라디오생활, 목요일 2부는 알아두면 돈이 되는 노동법, 알돈노 시간입니다. 연장·야간 근로수당 등 각종 수당을 지급하기 않기 위해 상시 근로자 5인 미만으로 사업장을 나눠 운영한 업체들이 고용 당국에 줄줄이 적발됐습니다. 어떤 문제점이 있는지 자세히 알아보죠, 소나무노동법률사무소의 김효신 노무사 화상으로 연결돼 있습니다. 노무사님, 안녕하세요?

◆ 김효신 노무사(이하 김성훈): 안녕하세요.

◇ 이현웅: 오늘은 이런 일이 있다고 하니까 좀 놀라운데 5인 미만 사업장 저번에도 얘기를 했지만 법 조항에서 예외가 되는 경우가 많더라고요. 왜 그런 건가요.

◆ 김효신: 배제하고 있는 이유가 예전에 근로기준법상 4인 이하 사업장 5인 미만 사업장에 대해서 적용을 배제해 놨으니까 그게 제일 가장 큰 이유인데 우리가 몇 차례 헌법 소원들이 제기가 됐어요. 그렇기 때문에 입법이 그렇게 돼 있지만 4인 이하 사업장에서 중요 조항들을 배제시키는 것은 헌법에 규정돼 있는 근로 조건 기준의 인간의 존엄성으로 보장하도록 법률로 정한 거에 대한 위배되는 거 아니냐 라고 몇 차례 헌법소원을 제기했는데요. 그때마다 헌법재판소에서 판정하기를 영세사업장에 열악한 현실을 고려해야 한다. 그다음에 국가의 근로감독 능력 한계도 고려해야 되기 때문에 5인 미만 사업장 적용 배제가 입법 정책적 결정으로서 나름대로의 합리적 이유가 보인다. 그러므로 합헌이라는 결정을 계속 해오고 있어요. 98년 이후로 23년 동안 개선돼 왔던 건 단 한 가지거든요. 제가 알고 있는 건 5인 미만 사업장에는 2013년도 1월 1일부터 퇴직금 100% 적용된 거 그거 단 한 가지입니다. 재미있는 거는 2012년도는 50% 적용했고 결국에는 2011년도까지는 5인 미만 사업장에서는 퇴직금도 없었던 적이 있었어요. 이런 점들이 아직까지 내려오고 있으니까 개선이 필요하다고 생각합니다.

◇ 이현웅: 퇴직금 말고도 혹시 적용에서 배제되는 것들 대표적인 게 어떤 게 있나요.

◆ 김효신: 대표적인 거는 우리가 주 52시간제 많이들 얘기하고 언론에 많이 뿌려 홍보되고 있잖아요. 이 법정 근로시간 자체가 4인 이하 사업장에서는 적용되지 않습니다.

◇ 이현웅: 24시간 계속 노동해도 무방한 건가요.

◆ 김효신: 그렇죠. 이론상으로는 무제한 근로가 가능하죠.

◇ 이현웅: 그래도 뭔가 규제할 수 없다.

◆ 김효신: 그렇죠. 왜냐하면 법정근로시간이 주 1일 8시간, 1주 40시간 그다음에 연장근로는 일주 12시간을 초과하지 못한다고 규정돼 있었는데요. 이 규정을 4인 이하 사업장을 배제시켜놓고 있어요. 법정근로시간 적용되지 않으니까 당연히 연장야간휴일근로에 대한 가산수당이 당연히 적용되지 않겠죠. 연차 휴가도 적용되지 않고요. 대체공휴일이 들어옴으로써 공휴일에 대한 관심이 엄청 높아졌는데요. 5인 이상 사업장은 올해 1월 1일부터 공휴일 다 적용됩니다만 4인 이하 사업장에서는 공휴일 적용되지 않습니다. 그냥 그대로 일하는 날이고요. 결국에는 부당하게 해고당한다고 하더라도 노동위원회에서의 부당해고 구제 신청은 5인 이상 사업장부터 적용시켜주고 있습니다. 부당해고 구제 신청 제기를 하더라도 구제받지 못합니다.

◇ 이현웅: 우리가 기존에 얘기를 많이 나눴고 또 언론 같은 데서 통해서 들었던 것들이 다 적용이 안 된다고 볼 수 있는데 일하는 시간 같은 경우는 현실적으로 5인 그러니까 미만이죠. 4인 이하 최대 52시간 이런 건 힘들더라도 그 사업장만 따로 떼서 70시간이든 80시간이든 이렇게는 못 하는 겁니까.

◆ 김효신: 그렇죠. 질문을 잘 이해를 못 했는데요.

◇ 이현웅: 최대 52시간 근로시간 이런 걸 두더라도 예를 들어 5인 미만 사업장의 기준을 따로 마련하는 건 안 되냐 이런 질문입니다.

◆ 김효신: 입법 정책적으로 결정할 수 있죠. 그런데 지금의 근로기준법은 결국에는 52시간제를 규정해 놓고 거기에서는 5인 이상 사업장만 적용하도록 규정해 놨으니까 그게 적용이 안 되는 거잖아요. 말씀하신 거는 결국에는 입법을 통해서 해결해야 되는 문제거든요.

◇ 이현웅: 그런 논의들이 된 적은 없나요. 혹시

◆ 김효신: 지금은 되고 있어요. 왜냐하면 4인 이하 사업장에서 더 이상 이렇게 열악하게 내버려 두지 말자 기존에 논의돼 있는 거는 전면 적용시키자는 논의들이 나오고 있는데요. 전면 적용은 어렵다고 하더라도 빨리 부분 적용이라도 해야 된다는 입장이거든요. 영세 사업장의 현실이 있으니까 다 적용시켜 주지는 못하더라도 비례적으로 적용시켜준다거나 아니면 연차 휴가도 다는 안 되더라도 일정 부분 일수만 4인 이하 사업장은 며칠만 적용시켜주자 정할 필요가 있다고 생각합니다.

◇ 이현웅: 저도 그냥 상식적으로 생각했을 때 현실적인 부분이 있으니까 똑같이 적용하기는 힘들겠지만 차등 적용 혹은 부분 적용은 할 수 있지 않을까라는 생각이 들었는데 그런 움직임이 있다고 하니까 좀 더 지켜보면 좋을 것 같고 그럼에도 불구하고 이런 제도를 악용을 한 사업장들이 있다는 거죠.

◆ 김효신: 사업장 쪼개기라고 하는 건데요. 하도 빈번하게 일어나는 거니까 한 72개소 정도가 그간 신고나 고발에 의해서 데이터가 확보된 곳이 있었나 봐요. 이 72개소 대상으로 근로감독에 들어가게 됐는데요. 쪼개진 사업장들이 실제로 하나의 사업장으로 볼 수 있는지를 판단하고 그다음에 그래서 여기가 다 합쳤더니만 5인 이상 사업장에 해당되면 적용되는 법 규정들을 적용시키면 임금 체불이나 다른 연차 휴가나 이런 법 위반 사례들을 나오면 거기에 대한 시정 조치를 하는 방향으로 감독이 이루어졌거든요.

◇ 이현웅: 쉽게 말하면 한 8명 정도가 일하고 있는 곳이어서 5인 이상 사업장인데 이거를 무언가 형식적으로나 서류상에서 4인씩 쪼개놨다든가 이런 경우를 말하는 거죠.

◆ 김효신: 구체적으로 말씀드리면 그렇게 사업자 등록증을 각각을 다 해놓은 거죠. 8명이지만 2개로 해놨을 수도 있고 3개로 해놓고 그 사업자 등록번호를 가지고 각 사업장 등록번호에 따라 부여된 관리 번호에 따라서 4대 보험하고 세금 신고를 한 경우거나 아니면 각각 2개 회사를 분리해 놓고 4명 4명으로 해놓은 다음에 대표 명의만 달리하고 있다거나 그다음에 거의 대다수 사람들이 근로기준법상 근로자에 해당돼서 근로자 수에 카운팅이 돼야 되지만 3.3% 사업 소득세를 떼고 있다는 이유만으로 근로자 수에서 산정에서 제외하고 4대 보험 산정에서 제외하고 있으니까 우리가 국가전산망에 잡히지 않거나 이런 경우들이 많거든요.

◇ 이현웅: 그와 관련한 좀 혼란스러운 부분을 질문을 해 주시는 분이 계신데 1010 님께서요. 10명이 근무하는 미용실인데요. 디자이너 7명은 프리랜서고요. 인턴 3명은 4대 보험 가입자입니다. 이럴 경우에는 5인 이하 사업장인가요.

◆ 김효신: 방금 말씀드린 사업 소득세 3.3%를 떼는 게 진실된 거냐, 거짓된 거냐의 문제예요. 지금 7명의 헤어 디자이너이신 분들은 프리랜서 3.3%로 계약해서 떼고 계신 것 같은데요.

이 경우에는 이 7명의 미용실에 계시는 헤어 디자이너 분들이 근로자성이 인정 되냐 안 되냐의 원초적인 문제로 다시 돌아가서 생각해 봐야 되는데 이분들은 계약은 프리랜서 계약이 돼 있어서 근로자의 산정에서 제외되는 것처럼 보이지만은 그 계약의 형식에도 불구하고 이 사람들이 진정으로 근로자성이 인정된다고 하면 역시나 카운팅이 돼야 되는 거거든요.

◇ 이현웅: 디자이너가 없는 미용실은 없잖아요.

◆ 김효신: 그렇죠. 대부분의 디자이너 분들은 프리랜서 계약으로 이루어지는 거거든요. 이 프리랜서 계약이 합당한 것은 거의 학원으로 얘기하면 스타 강사나 헤어 디자이너 같은 경우에는 대게 자기가 자기 사업을 영위해야 더 많은 수익을 올리고 있으니까 프리랜서가 맞다고 보이는데요. 분쟁이 많이 일어나는 거는 대부분의 출퇴근의 제약 그다음에 징계의 제약을 받고 있으면서도 3.3%를 뗀다는 이유만으로 근자로 인정 안 받아서 퇴직금도 못 받는 경우거든요. 이런 경우도 단순하게 물어봐서 5인 이상 인가요, 아닌가요 하면 프리랜서 계약을 했다고 하면 이 질문에 의하면 아닐 가능성이 높다. 그런데 다시 그분들의 근로 형태를 집중적으로 들여다봤을 때 근로자성이 인정된다고 하면 거기에 대해서 산정 수에 포함돼서 5인을 다시 산정해 봐야 한다. 이렇게 말씀드릴 수 있습니다.

◇ 이현웅: 조금 더 구체적으로 따져볼 문제들이 있다.

◆ 김효신: 맞습니다. 근로자성이 인정되는 문제는 쉽게 답변을 드릴 수가 없어요.

◇ 이현웅: 비슷할 것 같기는 하지만 그래도 청취자분이 질문을 주셨으니까 추가로 하나 더 질문을 드릴게요. 5011님 저는 방문 판매 일을 하는 주부인데요. 매일 출근 도장은 찍지만 정규직이나 무언가 따로 계약서를 쓴 건 아닙니다. 판매하는 양만큼 일정 부분 돈을 받는 그런 구조고요. 주부 판매원이 열 몇 명 정도가 있는데 여기도 5인 이상 사업장은 아닌 건가요. 사장이나 경리 외에 직원이 따로 있지 않습니다.

◆ 김효신: 마찬가지입니다. 방문 판매하시는 질문 주시는 분의 근로자성 여부와 관련된 겁니다. 이분은 출근 도장만 찍고 있어서 뭔가 업무에 투입된다는 것에 대한 확인의 측면이 있는 것 같습니다만 구체적인 상당한 업무 지시나 다른 제3자로 대체할 수 없는 사정들, 쭉 나와 있는 근로자성 지표를 한번 대입을 해보고 근로자로 인정받을 수 있는지를 먼저 따져봐야 되는 거거든요. 그래야 근로기준법을 적용받을 수 있냐 없냐 첫 번째 근로자여서 근로기준법을 적용받을 수 있냐 없냐를 따져봐야 되고 그럼 5인이 넘으면 연장 근무, 야간 근무, 휴일 근무 수당 이런 걸 줘야 되는 거에 대한 것을 따져봐야 되는 문제로 두 단계로 나뉘고 있습니다.

◇ 이현웅: 그렇군요. 앞서 사업장 쪼개기 관련한 얘기들을 많이 했는데 사업장 쪼개기를 했다 혹은 안 했다 한 개의 사업장이다. 이렇게 판단할 수 있는 기준들은 어떤 게 있나요.

◆ 김효신: 정식 근로자 수를 따져봐야 되는데요. 결국에는 장소적이나 사업자 등록증 상으로 분리돼 있다고 하더라도 독립된 그 사업장들의 업무 처리 능력을 감안을 해봐야 돼요. 인사 노무 관리, 회계 관리 등의 독립성이 없으면 하나의 사업장으로 보게 되는 거거든요. 그래서 이번에 적발된 사례에서도 대표가 총괄하고 가족들이 운영을 보좌하고 있으면서 면접이나 근로계약, 출퇴근, 급여 관리 등도 다른 여러 개 사업장들 모두 한 곳에서 보고 다 처리하고 해서 인사관리, 노무 회계 관리가 통합돼 있다고 볼 만한 사정들이 있었거든요. 이런 경우에는 하나의 사업장으로 확인되면 5인 이상 근로자 수를 다 합산해서 산정한다고 말씀드립니다.

◇ 이현웅: 상시근로자 수를 판단하는 기준이 있을 것 같아요. 어떨 때는 4인이었다가 어떨 때는 6인, 7인 다시 3인 이렇게 왔다갔다 하는 경우도 있을 거 아니에요. 어떻게 산정을 합니까.

◆ 김효신: 상시라고 하는 게 상태적인 개념이니까 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 이전 1개월 동안 사용한 모든 근로자의 합산된 인원을 동일한 기간 중에 가동 일수로 나눠서 산정을 하는 거거든요. 분모에 해당되는 소정 근로일에는 실제 가동 일만 고려해서 휴일의 경우는 빼셔야 되는 거고 분자에 해당하는 일자별 투입 인원은 4대 보험 취득 유무나 근로시간 등을 고려하지 않고 근로자로 인정되시는 분들은 다 연인원에 포함된다. 그러면은 그날에 나오신 아르바이트건 파트타이머건 이런 부분들은 다 포함돼서 산정이 된다. 그렇게 말씀드릴 수 있습니다.

◇ 이현웅: 그렇게 계산을 하다 보면 4.7명 4.3명 5.6명 이런 식으로도 될 것 같은데요.

◆ 김효신: 맞아요. 결국에는 그렇게 소수점 수가 계산이니까 소수점 수가 나오더라도 여기 5인 미만 일수가 2분의 1이 안 넘어야 된다. 5인 미만일수가 2분의 1이 안 넘어야지 일별로 근로자 수 파악했을 때 5인 미만 인원을 투입한 일수가 2분의 1 미만이라는 요건을 충족시켜줘야 된다는 말씀이거든요. 예를 들어서 산정 기간 가동일 수가 19일 중에 10일이 5인 이상 투입했고 9일은 한 명만 투입했다고 하면 선정에 5인 미만 4 점 몇 인이 나오더라고 5인 이상 투입 일수가 50%가 넘기 때문에 이 사업장은 5인 이상이다. 이렇게 정리될 수가 있습니다.

◇ 이현웅: 하루하루 다 따져봐야 되는 경우가 생길 수도 있겠네요.

◆ 김효신: 상시 근로자수 산정할 때는 가동 일수에 따라서 그날 나오신 인원들을 다 파악을 해봐야 돼요.

◇ 이현웅: 상당한 일이 되겠네요.

◆ 김효신: 하나의 사업장에서 기존 평일에는 3명, 4명 정도 쓰고 계시다가 금, 토, 일 주말에 아르바이트생이나 인원수가 급격히 늘어나는 경우들이 있거든요. 그럴 때 산정하는 거고 우리가 아까 근로감독을 나가서 5인 이상인지 아닌지 판단하는 거는 결국에는 사업장 쪼개기를 통해서 다 합산했더니 5인인데 쪼개기를 통해서 각각의 다 신고를 해 놓음으로써 마치 4인으로 보이는 그런 사업장 쪼개기를 해놓은 거하고 상시 근로자 산정하고는 조금 다르다고 말씀드릴

◇ 이현웅: 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다. 감사합니다.