"돌아가신 아버지의 재산을 내연녀가 가등기 해놨어요. 찾아올 수 있을까요?"

YTN라디오(FM 94.5) [양소영 변호사의 상담소]

□ 방송일시 : 2021년 1월 20일 (수요일)
□ 출연자 : 김선영 변호사

- 매매예약 가등기가 이루어진 때로부터 10년이 경과하면 가등기의 말소를 구할 수 있어 
- 매매예약의 완결권을 행사해 상대방이 하지 않겠다고 확답할 시 가등기 말소 구할 것 

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 양소영 변호사(이하 양소영): 화나고, 답답하고, 억울한 당신의 법률고민, 함께 풀어볼게요. 오늘은 김선영 변호사와 함께합니다. 안녕하세요.

◆ 김선영 변호사(이하 김선영) : 네 안녕하세요. 

◇ 양소영: 오늘은 양담소 홈페이지에 청취자 분이 직접 올려주신 사연을 상담해 드리려고 하는데요. 그럼 청취자 사연 들어보고 자세한 이야기 나눠볼게요. “2016년도 아버지께서 돌아가셨고 2년 전에는 어머니도 세상을 떠나셨습니다. 아버지는 사망 당시 임야를 가지고 계셨는데요. 유산을 정리하는 과정에서 임야 등기부등본 상에 알지 못하는 사람이 ”매매예약에 의한 가등기"가 설정되어 있었습니다. 알고 보니 아버지의 내연녀였습니다. 저희 형제들은 큰 충격을 받았고, 큰마음을 먹고 원만하게 해결하려 했는데요. 내연녀는 임야를 살 생각은 없고, 돈을 요구했습니다. 당시 그 상황을 녹음도 했습니다. 가등기를 담당한 법무사에게 확인해보니 아버지와 같이 와서 설정을 했다고 합니다. 형제들이 알아보니, 채권 청구기한이 10년이라고 하던데요. 그래서 내연녀를 상대하지 않고 그냥 10년 후에 말소청구를 하려고 견디고 있었는데, 법적으로 말소 할 수 있는 다른 방법은 없을까요? 또 10년 후에는 어떤 절차에 의해서 말소를 청구할 수 있을까요?“ 아버지가 돌아가시고 난 뒤 소유한 임야의 내연녀가 매매예약 가등기를 설정해놨군요. 우선 매매예약 가등기가 뭔지 설명해주세요.  

◆ 김선영: 매매예약 가등기는 나눠볼 수 있어요. 일단 가등기는 본등기에 대비해서 미리 순위를 보존하기 위해서 하는 겁니다.

◇ 양소영: 그러니까 다른 사람이 일단 이걸 가져가면 안 되니까 내가 나중에 본등기 할 수도 있다고 미리 해두는 거죠?

◆ 김선영: 그렇죠. 가등기가 있다고 해서 소유자나 권리자들이 처분을 못하는 건 아닌데 다만 이미 내가 권리를 행사할 수 있다고 예고를 했기 때문에 이후에 가등기에 의해서 본등기가 이루어진다면 사실 그 사이에 처분행위는 효력을 잃게 됩니다. 그렇게 순위를 보존하기 위해서 하는 게 가등기고요. 그래서 매매예약 가등기를 자세히 보시면 두 가지로 나눠볼 수 있는데요. 순수한 의미에서 본계약 전에 매매예약에 관한 권리를 보전하기 위해 이루어지는 경우가 있고, 두 번째는 채권을 담보하기 위해 부동산에 근저당을 하지 않고, 채무를 변제하지 않는 경우 부동산을 취득하기 위해 매매예약 가등기의 형태를 빌려 등기를 하는 경우로 나눌 수 있습니다. 

◇ 양소영: 그런 걸 우리가 흔히 가등기 담보라고 얘기하는 부분이군요. 이 사례는 사실 어떤 의미인지는 정확히 알기 어렵네요. 근데 이제 본인이 가등기를 담당한 법무사에게 확인을 해보니 아버지와 같이 와서 설정을 했는데 본인이 살 생각이 없다는 얘기가 있고, 돈을 빌려줬다는 얘기가 있다 보니 사실 가등기 담보는 아닌 것 같아요.

◆ 김선영: 일단 사겠다, 말겠다. 이런 얘기가 오고 간 것을 보면 순수한 의미의 매매예약 가등기가 아닌가 싶습니다. 그래서 그걸 전제로 답변을 드리도록 하겠습니다. 

◇ 양소영: 그럼 이 사례의 경우, 매매계약이 완성되었다고    볼 수 있을까요? 

◆ 김선영: 매매예약 경우 당사자의 일방적인 의사표시로 매매계약이 성립되는 경우인데요. 민법 제564조를 보면 일방적으로 본계약을 체결할 권리를 가지고 있는 자가 본계약을 하겠다고 하면, 상대방의 승낙을 기다리지 않고 바로 본계약이 성립하게 되는데, 이를 매매예약완결권이라고 합니다. 그런데 이 사연을 살펴보면 나는 사지 않겠다고 해서 계약을 성립하겠다는 의사표시는 안 하셨어요. 그래서 매매계약 완성은 안 된 것 같습니다. 

◇ 양소영: 매매예약 가등기의 경우 10년이 경과하면 가등기 말소를 할 수 있는 건가요? 

◆ 김선영: 10년이 경과하기 전에는 할 수 없고요. 매매예약완결권에 대해서는 매매예약이 성립한 때로부터 10년의 제척기간에 걸린다고 할 것입니다. 소멸시효는 일정기간 행사하지 않으면 권리를 소멸시키는 제도이고, 제척기간은 어떤 권리에 대하여 법률이 예정하는 존속기간으로 그 기간이 만료하면 그 권리가 당연히 소멸하는 제도라는 점에서 유사하나, 소멸시효는 시효의 중단 이런 부분에 있어서 연장이 가능하지만 제척기간은 기간 연장을 위한 중단이나 정지가 인정되지 않는다는 점에서 차이가 있습니다. 어느 것이 제척기간에 해당하는지를 법률은 언급하고 있지 않으나 대략 법문에 ‘시효에 의하여’라고 규정된 것 이외에는 제척기간으로 해석되고 있습니다. 따라서 사례의 경우 매매예약완결권의 행사기간이 정해진 경우든, 정해지지 않은 경우든 매매예약 가등기가 이루어진 때로부터 10년이 경과하면 가등기의 말소를 구할 수 있습니다. 

◇ 양소영: 그러면 10년이 되면 가등기 말소소송을 하면 되겠군요. 그럼 10년이 경과하기 전에 다른 방법으로 등기 말소를 할 수 있나요?

◆ 김선영: 민법 제564조에 대해, 예약완결권에 대해 행사기간을 정하지 않은 경우 예약자가 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있고, 그 기간 내에 확답을 받지 못하면 예약은 효력을 잃는다고 규정하고 있습니다. 사연의 경우 상속인들이 예약자인 망인의 지위를 승계하여, 예약완결권 행사 여부를 최고한 것으로 볼 수 있고, 상대방이 그 예약완결권 행사를 거부한 이상 매매예약 자체는 효력을 잃는다고 볼 수 있으므로 예약완결권 소멸로 가등기말소를 구할 소지도 있습니다. 다만 망인이 상대방으로부터 수령한 자금이 있다면 담보로서의 기능은 남게 되어, 가등기 말소를 구하는 경우 상대방이 정산이 이루어져야 한다고 주장할 수 있고, 그로 인한 정산은 이루어져야 최종적으로 말소가 가능할 소지가 있습니다. 

◇ 양소영: 결론을 말씀드리면 하나는 매매예약의 완결권을 행사해서 그쪽이 그걸 하지 않겠다는 걸 확인하는 방법으로 가등기 말소를 구하는 방법이 있고, 내연녀인 경우니까 통상적으로 그냥 허위표시일 가능성이 있다는 말씀이죠. 그래서 그에 대해서 증거를 다투는 방법으로 말소를 구하는 방법이 있겠다. 두 가지로 말소소송을 할 수 있겠다고 설명해주셨습니다. 오늘은 김선영 변호사와 함께 했습니다. 감사합니다.