"낙태죄 위헌되면 최근 5년간 처벌받은 사람들 무죄 가능"

YTN라디오(FM 94.5) [신율의 출발 새아침]

□ 방송일시 : 2017년 11월 28일 (화요일) 
□ 출연자 : 노희범 변호사 (前 헌법재판소 헌법연구관) 

-헌재 결정, 구속력 지속되는 건 아냐, 사회나 재판부 판단 변화 시 번복 가능
-간통죄의 경우처럼, 낙태죄도 위헌 결정 내릴 수 있고 폐지 가능
-헌재, ‘태아 생명권 보호 vs 여성 자기결정권’ 비교 판단
-실태조사, 사회적 논의하겠다는 靑...재판부에서도 일정 부분 고려할 듯
-낙태죄 전체 조항이 심사 대상될 수밖에 
-외국의 경우, 일정 기간 이내 낙태 허용해주는 ‘제한적 허용’ 
-낙태죄 위헌 결정 나올 경우, 낙태죄 조항 바로 폐지
-낙태죄 위헌 시, 이전에 처벌받은 사람들 재심청구해 무죄 받을 수 있어
-헌재, 헌법불합치 결정 내린 후 국회에 입법 개선 요구할 가능성도

◇ 신율 앵커(이하 신율): 최근 청와대 청원 홈페이지에 올라온 '낙태죄 폐지' 청원이요. 23만 명을 넘으면서 낙태죄 폐지에 대한 관심이 재점화 되고 있습니다. 정부는 "정확한 실태조사를 하겠다, 법 개정을 위해선 사회적 합의가 모아져야 한다" 이런 답변을 내놨는데요. 이미 2012년에 낙태죄가 합헌이란 헌재 결정이 있었기 때문에 법적으로 이게 가능한지, 어떤 절차들이 필요한지 궁금한 점들이 많습니다. 헌법재판소 헌법연구관을 지내신 분이죠. 노희범 변호사, 전화연결해서 직접 이야기 들어보겠습니다. 노 변호사님, 안녕하십니까.

◆ 노희범 변호사(이하 노희범): 안녕하세요.

◇ 신율: 지금 현행법에 의하면 낙태하면 무조건 처벌받는 거죠?

◆ 노희범: 그렇습니다. 일정한 모자보건법상의 예외사유에 해당하지 않으면,

◇ 신율: 성폭력 때문에 라든지, 이런 예외가 있는 거죠?

◆ 노희범: 그렇습니다. 우리가 통상 낙태죄, 그러면 모든 낙태들 다 처벌하는 것으로 아는데, 그렇지는 않고요. 임신 6개월 미만의 경우에 정신장애나 신체질환이 있는 경우, 또 모의 생명이나 건강에 위험이 있어서 위험을 제거할 필요가 있는 경우, 그다음에 범죄행위로 인해서 강제로 임신된 경우에는 예외적으로 낙태가 허용되고 있습니다.

◇ 신율: 그런데 그 이외의 경우에 낙태를 하면 처벌을 받는 거죠?

◆ 노희범: 네, 그렇습니다.

◇ 신율: 그렇군요. 그런데 지금 ‘낙태죄를 폐지해야 한다’는 주장을 하는 분들 같은 경우에는, 이게 ‘꼭 그런 경우가 아니더라도 낙태를 허용해야 한다’ 이런 얘기죠?

◆ 노희범: 예, 그렇습니다. 한마디로 여성에게 원하지 않는 임신과 출산을 강요해선 안 된다는 것입니다. 임신출산을 스스로 결정할 수 있는 것은 여성의 신체에 대한 자기결정권, 프라이버시라는 헌법상의 기본권이다. 그런데 낙태를 전면적으로 처벌하는 것은, 금지하고 처벌하는 것은 여성의 이러한 헌법상의 권리를 침해하는 것이기 때문에 낙태죄를 폐지해서 여성의 권리를 보호해야 한다, 그런 얘깁니다.

◇ 신율: 그런데 제가 앞서도 얘기했습니다만, 2012년에 ‘낙태죄는 합헌’이라는 헌법재판소의 결정이 있었죠. 그런데 이게 이미 결정이 났는데 지금 이것을 다시 번복할 수 있는 거예요?

◆ 노희범: 헌법재판소의 합헌 결정은 어떤 구속력이, 기속력이 계속적으로 있는 것은 아닙니다. 사회의 변화나 재판부의 어떤 판단의 변화가 생기면 다시 위헌 결정이 선고될 수고 있습니다. 예를 들어서 간통죄의 경우 여러 차례 합헌 결정이 났지만, 최후적으로는 위헌 결정이 되면서 간통죄가 아예 형법에서 폐지되지 않았습니까. 마찬가지로 낙태죄에 대해서도 이미 합헌 결정이 있었지만, 앞으로 헌법재판소가 위헌 결정을 하게 되면, 위헌 결정을 할 수도 있고요. 위헌 결정을 하게 되면 폐지가 가능한 겁니다.

◇ 신율: 그러면 이제 정부가 나서서 실태조사를 하겠다. 합의가 모아져야 한다, 이런 얘긴데. 실태조사가 있으면 어떻게, 헌법재판소의 결정에 일정 부분 영향을 미칠 수 있나요?

◆ 노희범: 글쎄, 헌법재판소는 법과 원칙에 따라서 주어진 어떤 자료를 가지고 법적인 관점에서, 즉 헌법적인 관점에서 태아의 생명권 보호가 우선하는지, 아니면 여성의 어떤 임신과 출산에 관한 자기결정권이 우선하는지를 아마 비교형량해서 판단할 것인데요. 이러한 헌법재판소의 판단에 있어서는 국민의 여론이라든가 의견도 참고사항이 될 수 있기 때문에 청와대가 이런 사회적 실태조사를 통해서 국민 여론도 나온다고 한다면, 재판부에서도 일정 부분 고려할 수는 있지 않을까 싶습니다.

◇ 신율: 그런데 헌법재판소에서 다시 이것을 심의하기 위해서는 누군가 헌법소원을 내야 하는 거 아니에요?

◆ 노희범: 그렇습니다. 이미 지금 헌법재판소에 낙태죄에 관한 형법규정이 위헌심사가 청구되어서 지금 심리 중에 있는 것으로 알고 있습니다.

◇ 신율: 지금 이미 심리 중이군요. 그러면 그건 언제쯤 결과가 나와요?

◆ 노희범: 헌재의 결정은 실제 나와 봐야, 선고돼야 알 수 있는 거고요. 실제 예측할 수는 없는데, 

◇ 신율: 예를 들면 6개월이면 6개월 시한, 얼마 내에 결정한다, 이런 게 있는 게 아니군요?

◆ 노희범: 헌법재판소법에는 사건이 청구된 때로부터 180일 이내에 선고해야 된다는 규정이 있긴 합니다만, 통상적으로 어떤 효력적인, 구속력 있는 규정으로 보지는 않고요. 예시적인 그런 규정으로 보고 있습니다. 그래서 훈시적인 규정, 즉 가급적이면 6개월 내에 판단해달라는 그런 취지고. 반드시 6개월 내에 판단하지 않더라도 그것이 법적으로 문제가 되거나 잘못된 것은 아니다, 라는 거고요. 통상적으로 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정이라는 것이 굉장히 심사숙고해야 하는 측면이 있고, 많은 자료나 판례, 외국의 입법례를 검토해야 하기 때문에 통상적으로는 1년 또는 많게는 2년, 3년까지도 걸리는 경우가 많습니다.

◇ 신율: 지금 그런데 헌법재판소에 한 건 낙태죄의 위헌 여부입니까, 아니면 낙태죄의 일부 조항에 대한 위헌 여부입니까?

◆ 노희범: 지금 저도 구체적으로 헌재에 어떤 조항이 들어가 있는지는 잘 모르겠습니다만, 낙태죄라는 것이 동전의 양면처럼 같이 결합돼 있습니다. 즉 낙태죄가 형법에서 금지되는 게 스스로 임부가 약물 등을 복용해서 낙태하는 자기낙태죄가 있고요. 임부의 동의를 받아서 의사나 한의사, 조산사 등이 낙태 시술을 하는 동의낙태죄, 이건 징역 2년 이하의 징역이고요. 자기낙태죄는 징역 1년 이하의 징역에 처하도록 되어 있습니다. 그래서 자기낙태죄가 문제가 되거나 동의낙태죄가 문제가 되더라도, 전부 다 낙태죄로써의 금지나 처벌이 위헌 여부가 문제가 되기 때문에 그 형법의 전체 낙태죄 조항의 위헌 여부는 심사의 대상으로 할 수밖에 없습니다.

◇ 신율: 그리고 변호사님께서 조금 전에 ‘외국의 사례도 참조한다’ 이런 말씀 하셨는데, 외국은 낙태를 어떻게 지금 대다수는 바라보고 있습니까?

◆ 노희범: 나라마다 다 다릅니다. 그리고 우리나라에서도 아까 제가 말씀드렸다시피 모든 낙태를 금지하는 것도 아니고요. 일부 예외적인 사유의 경우에는 허용하고 있고요. 다른 나라에서도 어떤 나라든 모든 낙태를 전부 허용하거나 어떠한 경우에도 허용하지 않는 그런 경우는 없고요. 임신의 시기에 따라서, 예를 들어서 의학적으로 보면 임신 1~12주까지를 임신 초기라고 합니다. 임신 초기에는 태아가 어떤 독자적인 생존능력이 없는 때이기 때문에 비교적 자유롭게 낙태를 허용하는 그런 나라가 많이 있습니다. 예를 들어서 미국이라든가 유럽의 일부 나라 등. 그런데 임신 24주 이후, 즉 6개월 이후에는 태아가 독자적인 생존능력을 갖추는 때고요. 그 이후의 낙태시술의 경우에는 모체의 건강에도, 생명에도 굉장히 위험을 초래하게 됩니다. 그래서 대부분 임신 중기 이후, 24주 이후에는 대부분의 나라들은 낙태를 금지하는 경향이 있고요. 24주 미만의 경우에는, 또 나라에 따라서는 12주 미만의 경우에는 자유롭게 허용하거나 예외적인 경우만 허용하는 이런 경우로 나눠지고 있습니다.

◇ 신율: 그런데 이게 만일 말이에요. 헌법재판소가 이번에 낙태 문제에 대해서 위헌 여부를 심의하고 있다면, 여기서 위헌 결정이 나오면 낙태 조항은 바로 폐지가 되는 거죠?

◆ 노희범: 그렇습니다. 위헌 결정이 있으면 형벌에 관한 규정이기 때문에 소급해서 무효가 됩니다. 그래서 낙태죄 조항은 효력을 상실하고 없어지는데요.

◇ 신율: ‘소급해서 무효가 된다’는 얘기는 어떤 얘깁니까?

◆ 노희범: 즉 법이 만들어진 때로부터 시작해서 전부 다 무효가 됩니다. 그래서 종전에 낙태죄로 처벌받은 사람들이 재심청구를 해서 무죄를 받을 수 있습니다. 그게 바로 형벌에 관한 위헌결정이기 때문에 그렇고요. 일반적인 법률은 장래적으로 효력이 있습니다. 위헌 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는데, 형벌에 관한 규정은 소급해서 효력을 상실합니다. 다만 합헌 결정이 한 번 있었던 법률조항의 경우에는, 특히 낙태죄 조항이 그렇습니다. 지금 아까 말씀하셨다시피 2012년도에 합헌 결정이 한 번 있었지 않습니까? 앞으로 헌재가 위헌 결정을 선고하면 합헌 결정이 있었던 2012년 8월 13일인가 그렇습니다. 8월 13일 그 다음날로부터 효력을 상실한다, 이렇게 되어 있어요. 그래서 만약에 헌재에서 위헌결정이 나면, 2012년 8월 14일 이후 낙태죄로 처벌받았던 사람들은 다시 재심을 청구해서 무죄를 선고받을 수 있게 됩니다.

◇ 신율: 그렇군요. 그리고 지금 더불어민주당 같은 경우에는 ‘공론화위원회를 구성해서 낙태죄 폐지여부를 묻는 방안을 검토하겠다’ 지금 이런 얘기를 한 모양인데, 물론 자세한 내용은 없습니다만. 낙태죄 공론화위원회라는 게 꾸려지고 거기서 결정을 내면, 그리고 정부가 그것을 받아들인다면 헌재 결정하고는 이게 어떤 관계가 되는 거예요?

◆ 노희범: 정부나 정당에서 어떤 국민의 여론을 취합해서 입법적인 가이드라인을 만드는 것과 헌법재판소가 ‘과연 낙태죄를 처벌하는 것이, 즉 전면적·일률적으로 처벌하는 것이 과연 헌법에 위반되느냐, 아니냐’는, 법적인 판단과는 반드시 그 궤를 같이한다고 볼 수는 없습니다. 그래서 정부나 청와대 아니면 정당이, 국회가 지금 아까 말씀드렸다시피 전면적인 낙태를 허용하거나 전면적으로 낙태를 금지하는 나라가 없듯이, 그 균형점을 찾아야 되거든요. 태아의 생명권 보호와 여성의 자기결정권이라는 기본권 보호를 위해서. 그래서 지금 현재보다도 좀 자유롭게 허용할 것이냐, 라는 걸 두고 아마 핵심이 될 겁니다. 그래서 입법적인 개선을 하자, 이런 얘기가 나올 텐데요. 헌재에서는 현행법 하에서 ‘과연 이것이 여성의 자기결정권에 대한 침해가 더 큰 것인가’ 그렇다면 위헌 결정이 나올 거고요. ‘아니다, 태아의 생명권 보호가 더 중요하기 때문에 현행법으로도 합헌이다’ 그러면 그냥 합헌 결정이 나올 텐데요. 아마 헌재 결정은 단순히 위헌 결정이냐, 합헌 결정이냐를 나올 수도 있겠지만, 앞으로 낙태에 관한 어떤 시기라든가 이런 것들을 국회가 정해라, 라는 의미에서 헌법불합치 결정을 통해서 국회에게 입법적인 개선을 요구할 가능성도 있습니다.

◇ 신율: 잘 알겠습니다. 오늘 말씀 잘 들었습니다. 고맙습니다.

◆ 노희범: 감사합니다.

◇ 신율: 지금까지 헌법재판소 헌법연구관을 지낸 노희범 변호사였습니다.