구자룡 변호사"영업제한 소상공인 소송, 위헌 소지 있어 유리"

YTN라디오(FM 94.5) [황보선의 출발 새아침]

□ 방송일시 : 2021년 1월 11일 (월요일)
□ 출연자 : 구자룡 변호사

- 민사·행정소송 제한조치 법에 근거라 승소 어려워 헌법소원이 더 의미 있어
- 국가가 지출해야 하는 비용부담을 국민에게 전가한 것이 위헌성 있어
- 재산권 침해, 보상규정이 없어 쟁점 될 듯
- 평등의 원칙에도 위배 

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 앵커 황보선(이하 황보선): 코로나 19로 인한 영업 제한 조치 연장이 계속되자 소상공인들의 인내심도 한계에 다다르고 있는 듯 보입니다. 오늘은 소상공인들이 생존권을 위협받고 있다며 제기한 헌법소원에 대해서 살펴보겠습니다. 구자룡 변호사, 안녕하세요?

◆ 구자룡 변호사(이하 구자룡): 네, 안녕하세요.

◇ 황보선: 지금 대상 업종들의 반발이 심각한 것이 아무래도 핀셋 대응 때문 아니겠습니까? 

◆ 구자룡: 맞습니다. 음식점·실내 체육시설 등을 대상으로 영업 제한조치가 연장되어 업주들의 반발이 시위나 소송 등의 형태로 구체화 되며 확산하고 있습니다. 이들 주장의 핵심은 ‘왜 우리만 특별히 피해를 보느냐’입니다. 즉, 현 단계 설정 및 조치사항에 대한 납득이 어렵고, 단계를 올리는 일반적 조치 대신 핀셋 규제를 추가하는 방식으로 대신하면서 영업 제한조치가 특정업종에만 특별히 과도하게 집중되어 기본권을 침해하고 형평성도 없다는 주장입니다. 특히, 이런 상태로 연말 대목 장사까지 못 하면서 상인들은 ‘지금까지는 순순히 따랐지만 더 이상은 버틸 수 없다’, ‘살려달라고 이러는 것이다’라고 말씀하시면서 법적 조치를 하겠다고 나선 것입니다.

◇ 황보선: 그렇다면 정부가 실내체육시설에 대한 제한을 일부 풀었어요. 그런데 이게 오히려 더 반발을 불러일으켰죠.

◆ 구자룡: 네, 맞습니다. 정부가 "아동·학생 교습 목적일 때 9인 이하 조건으로 모든 실내체육시설에 대한 운영을 허용한다."라고 밝혔는데, 이게 추가적으로 혜택을 보는 업종이 별로 없게 되는 상황이라서 불만이 전혀 해소되지 않는 상황입니다. 성인 이용시설 같은 경우에 9인 이하라고 해서 허용하는 것이 아니라 ‘교습 및 강습 목적 한해서’ 허용하는 것이라서, 특히 헬스장 같은 경우에는 ‘우린 아예 해당 사항도 없다’라면서 오히려 불만이 더 커진 상황입니다

◇ 황보선: 그렇죠. 사실 헬스장에 어린아이가 가는 경우가 없고, 가더라도 강습은 안 하잖아요. 현실성이 떨어지는 조치네요. 

◆ 구자룡: 그렇습니다. 이런 상황의 조치가 현재 상황을 제대로 알고 한 조치냐는 이야기가 많이 나오고 있습니다. 

◇ 황보선: 이 부분은 탁상행정이라고 비판받을만한 소재가 있습니다. 그렇다면 특히 상인분들 구체적으로 불복 움직임을 보이고 있나요?

◆ 구자룡: 맞습니다. 단체행동이나 시위는 당연히 하겠다고 했고, 이와 아울러서 법적 조치가 구체화되고 확산되고 있는데 민사상 손해배상 청구와 행정소송, 이런 것도 있었고 이번에 가장 이슈가 된 것 헌법소원을 제기하는 법적 절차도 진행하였고, 앞으로도 이런 소송이 계속 추가될 것으로 보인다는 것입니다.

◇ 황보선: 이중 가장 주목해야 할 게 헌법소원이죠?

◆ 구자룡: 네, 맞습니다. 지금 민사소송을 제기하거나 행정소송을 제기하는 것은 사실 영업 제한과 관련한 행정처분을 다투게 되는 것인데, 그런데 이것을 다투더라도 제한조치가 법에 근거한 것이어서 그 제한 처분 자체를 법원이 곧바로 위법이라고 보기 어려울 것입니다. 그럴 경우에는 근거가 된 법률을 다투는 수밖에 없거든요. 그래서 헌법에서도 기본권을 제한할 때 법률로 하고 있기 때문에, 이게 법률의 근거가 있으면 사실 헌법재판소에 가서 아예 법률의 효력을 다투는 것이 가장 유효한 수단이 됩니다. 그래서 헌법소원을 제기해서 법률과 그것을 근거해서 내려진 처분을 같이 심사대상으로 올려놓는 것이 가장 유효한 경우이기 때문에 이 사건은 헌법소원이 더 의미가 큽니다.

◇ 황보선: 그렇다면 헌법에서 이런 식으로 문제제기를 할 수 있다는 근거조항이 있습니까? 

◆ 구자룡: 맞습니다. 헌법재판소법이나 이런 곳에서 공권행사 또는 불행사에 대해서 헌법소원을 할 수 있거든요. 그래서 법 자체가 기본권 제한을 바로 나타내면 직접성이 있으니까 법률을 다투게 되고, 법률을 근거해서 이 사건에서는 고시가 문제됐는데 그걸 이어받은 고시가 영업제한 조치를 바로 했기 때문에 지금 대상은 고시를 다투기는 하지만 심판대상은 감염예방법과 고시를 같이 심사대상으로 올려놓고 고시의 위헌성을 판단하게 될 겁니다.

◇ 황보선: 그런데 지금 헌법에 보면 37조 2항이죠. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 주장하고 있습니다. 

◆ 구자룡: 맞습니다. 그래서 이게 제한의 근거를 법률에 두라는 이야기지 법률에 근거만 뒀다고 해서 무조건 합헌이라는 것이 아니거든요. 그래서 여기에서도 제한이 있어요. 기본권의 본질적인 내용이나 침해하는 수준까지는 아무리 법률로 하더라도 안 된다, 이 수준이 넘었는지 아닌지를 헌법재판소에 따지게 되는 겁니다. 

◇ 황보선: 알겠습니다. 그럼 헌법소원으로 다투는 대상은 무엇인가요?

◆ 구자룡: 처음에 근거조항은 감염예방법에 있긴 합니다만 지금 서울시의 경우에는 서울시 고시에 의해서 영업제한 조치가 효과를 발휘하고 있거든요. 헌법소원 같은 경우는 직접성 원칙이라고 해서 가장 나에게 직접적으로 영향을 미친 공권력의 행사에 대해서 다투게 되어 있습니다. 그래서 감염예방법이 시도지사 등이 집합금지 등 제한을 할 수 있는 근거가 되는 규정을 두고 있고 서울시가 이 근거를 기반으로 고시를 통해서 영업제한조치를 취한 것이기 때문에 이 고시를 다투게 됩니다. 지금 가장 핵심이 되는 문제는 감염예방법에서는 제한에 대해서 근거 규정을 두고 있는데 정작 감염예방법은 제한 규정은 있으면서 그에 관한 보상근거는 마련하지 않고 있습니다. 그래서 고시에서도 그걸 그대로 이어 받아서 제한만 하면서 보상에 대해서 규정하고 있지 않거든요. 우리 헌법 재산권 규정을 보면 제23조 3항에서 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다.’고 규정하고 있어요. 그래서 특히 헌법소원에 이 부분이 쟁점이 되고 있습니다. 

◇ 황보선: 그러니까 공공 필요에 의해서 시민의 재산권도 있고 영업권을 제한하는데 특히 수용, 부동산을 강제로 빼앗은 거잖아요. 빼앗되 거기에 대해서 보상을 해야 한다고 규정이 되어 있는데 이게 감염예방법에 나와 있지 않다. 이런 말씀이죠? 

◆ 구자룡: 맞습니다. 방금 말씀하신 것처럼 가장 와 닿는 것이 수용이잖아요. 국가가 어떤 목적의 사업을 추진할 때 이 부분의 토지를 필요로 한다고 하면 수용을 하고 그 대신 보상을 해주잖아요. 사용이나 제한의 경우도 동일합니다. 정도의 차이에 따른 보상을 해주게끔 되어 있는데 지금 감염예방법에서는 국가가 해야 하는 것이 맞는 방역을 위한 조치를 국민에게 일부 나눠서 같이 하고 있잖아요. 그거에 대한 비용을 국가가 부담하는 것이 맞는데 만약에 국가가 보상해주지 않는다고 한다면 국가가 지출해야 하는 비용적 부담을 국민에게 전가한 것이 되기 때문에 그런 위헌성이 있다고 보는 상황입니다. 

◇ 황보선: 말씀하신 대로 감염예방법에 그런 규정이 안 나와 있고 고시도 그에 따라서 구체적으로 보상이 되는 부분이 나오지 않으니 이것 관련해서 상인들이 헌법소원을 다투겠다는 상황으로 봐야겠네요. 

◆ 구자룡: 맞습니다. 그리고 감염예방법에서 일부는 규정이 되어 있거든요. 그래서 또 평등원칙과 문제가 될 수 있는데 감염예방법에서 예를 들어 방역에 대해서 어떤 병원들이 지정돼서 코로나에 대응하고 있는 병원들이 있잖아요. 이런 병원들 같은 경우 일반 환자를 받고 평소처럼 영업하고 수익내기 어렵잖아요. 그렇게 동원된 병원의 경우에 손실을 보상하게 하는 규정이 있습니다. 그런데 방역을 위해서 병원이 동원됐다, 이게 공적 목적을 위해서 일반병원이 동원됐기 때문에 손해를 배상한다. 이 개념이 들어맞는데 그렇다면 일반 업장도 같은 개념이잖아요. 방역을 위해서 거기서 어떤 감염자가 나왔기 때문에 제한을 하는 것이 아니라 일방적으로 영업제한이 따르는 것이기 때문에 병원에 대해서 손실보상을 하게 되는 상황과 맞다고 볼 수 있거든요. 그런데 그 경우에는 있고, 이 경우에는 없다고 하는 것은 법의 미비한 부분이 아닌가. 이런 의심을 받고 있는 겁니다. 

◇ 황보선: 네 알겠습니다. 그렇다면 헌법소원에 대해서 헌법재판소는 구체적으로 어떻게 살펴보게 될까요. 먼저, 재산권 침해 문제가 가장 크게 다투어지고 있죠? 

◆ 구자룡: 네, 재산권 부분이 핵심이 될 것으로 보입니다. 지금 자신의 업체를 맘대로 운영하지 못하여 이익을 얻지 못하는 것은 재산권 제한입니다. 그 제한이 침해의 수준에 이르렀는지가 심사 대상이 됩니다. 게다가 헌법상 재산권 규정은 재산권 사용 제한에 관하여 법률로 보상에 대해 정하고 있습니다. 따라서 지금까지의 제한조치가 재산권 행사를 침해하는 수준에 이르렀는지를 따져볼 것이고 이것은 정말 수인 한계를 넘어섰는지를 따져보게 될 것입니다. 그리고 이와 결부되어 왜 보상 규정을 두지 않았는지를 따져보는 입법부작위 위헌확인이 쟁점이 될 것입니다. 아마도 이 사건에서는 보상규정이 없다는 점이 핵심쟁점이 될 것으로 보입니다.

◇ 황보선: 직업의 자유 침해와 평등원칙 위반도 문제될 것 같은데, 이런 부분들도 위반했다는 식으로 제한하는 것이 있나요?

◆ 구자룡: 맞습니다. 기본권은 다툴 수 있는 최대한을 다 집어넣어서 심사대상으로 올리는 것이 보통이기 때문에 당연히 이것을 주장할 것으로 보이고요, 업장에 대해서는 재산적인 수익을 못 얻는 재산권 부분도 있지만 당장은 직업의 자유에 대한 제한이잖아요. 이것도 심사대상으로 보일 것 같은데, 사실 직업의 자유에 대해서는 침해여부를 따질 때 심사 기준이 세 가지가 있습니다. 직업의 자유는 업종의 숫자를 제한하는 방식, 업종을 운영할 수 있는 자격조건을 제한하는 방식, 업종의 영업방식을 제한하는 방식의 제한이 있습니다. 업종의 영업방식을 제한하는 것이라서 심사기준으로는 낮은 단계의 심사기준이 적용되기는 합니다. 그러나 이런 경우에도 더 낮은 방식의 제한으로도 목표를 달성할 수 있었다면 현재의 과도한 제한은 위헌이 될 수 있습니다. 그래서 지금 업종별로는 ‘가림막을 설치하겠다.’, ‘시간당 인원 제한을 하겠다.’, ‘면적당 인원제한을 하겠다.’라는 여러 방법을 제안하고 그런 방식으로 풀어달라는 요구를 하는 것입니다. 그런 더 낮은 방식으로의 조치를 고려하지 않았고 그것으로도 목적 달성을 할 수 있었다면 과도한 제한은 위헌으로 볼 수 있습니다. 

◇ 황보선: 평등원칙의 경우는 어떻습니까? 

◆ 구자룡: 평등원칙 위반의 경우에는 ‘핵심이 같은 것은 같게 다른 것은 다르게’라는 원칙이 적용되었는지를 따져보는 것입니다. 지금 핀셋 규제를 하고 있기 때문에 분명 업종 사이의 영업 제한조치는 차이가 당연히 있습니다. 그렇다면 이것이 과연 업종 간 차이를 두는 게 맞느냐, 그게 방역에 관하여 차이를 둘만 한 과학적인 근거가 있었느냐를 따져보게 될 것입니다.  그리고 다른 한편으로는 재산권 침해와 평등원칙이 결부되는 면도 있습니다. 아까 말씀드렸다시피 감염병예방법은 손실보상을 일부 규정하고 있는데 ‘코로나 영업 제한조치를 보상하는 규정은 없다’라는 것은 합리적 이유가 있느냐, 이것은 입법 실수가 아니냐, 그럼 합리적 이유가 없어서 평등원칙 위반 아니냐는 것이 문제될 것입니다.

◇ 황보선: 네. 코로나19가 장기화되고 사회적 거리두기도 강화되면서 아까 말씀하신 대로 단순히 강화하는 것이 아니라 단계는 그대로 두면서 핀셋으로 규제하다보니 사실 소상공인의 희생이 큰 것은 맞는데, 참 어려운 문제긴 한데, 헌법소원의 인용 가능성은 어떻게 보십니까?

◆ 구자룡: 직업의 자유나 평등원칙은 공익과 사회의 충돌문제, 말씀하신 대로 이건 두 가지 이익의 충돌상황이므로 헌법소원에서도 공익과 국민의 기본권 침해 사이의 비교형량을 하게 됩니다. 어려운 문제긴 하지만 제가 보기에 특히 재산권의 제한이 있는데 이에 대한 정당한 보상을 전혀 규정하지 않고 있다는 점은 분명 문제가 있어 보입니다. 아마도 이 부분이 주되게 다투어질 것으로 보이는데, 조심스러운 예상이긴 하지만 그 부분은 위헌성이 인정될 가능성이 크다고 판단됩니다. 분명한 건, 그것을 떠나서 지금 해당 업종이 뭘 잘못한 게 아니란 것입니다. 잘못해서 영업을 제한 받는 게 아니라 공익을 위해 방역 조치를 준수하면서 그 와중에 재산권 제한이 따르는 것이니 헌법 이론으로도 그에 관한 정당한 보상이 있어야 하는 것이 맞다고 생각됩니다. 인용 가능성이 꽤 있다고 보지만, 그와 별개로 국회도 헌재결정을 기다리지 말고 이것에 대해서 선제적으로 입법필요성을 검토해야 할 것입니다.

◇ 황보선: 그동안 집합금지 대상 특별 피해 업종은 재난지원금을 지급한 사례가 있는데, 그것을 고려하면 위헌성이 제거되거나 좀 완화될 수 있을까요?

◆ 구자룡: 그것만으로는 부족해 보입니다. 먼저, 지금까지 제한은 업종별로 핀셋으로 이루어진 면이 있습니다. 그런데 업종별로도 같은 조치가 매우 다른 효과를 나타내고 있습니다. 꾸역꾸역 그나마 영업이라도 할 수 있는 업종도 있지만, 아예 영업을 못 하는 수준인 곳도 있었습니다. 반면 재난지원금은 개개의 사정을 따져 지급한 게 아니라 일반적으로 지급된 것입니다. 그래서 금액도 집합금지업종은 300만 원, 영업제한업종은 200만 원, 일반업종은 100만 원, 이런 식으로 지급한 것인데, 이것이 제한 내용을 고려한 보상이 아니었고, 게다가 손실에 비해서 보상 액수가 매우 적었다는 점에서도 위헌성을 제거하기에 매우 부족합니다. 또, 개념상으로도 ‘지원금’이라서 이것은 ‘보상’이 아니었습니다. 어떤 업종의 특별한 희생을 따져본 개념이 아닙니다. 그래서 이것이 지금 문제되는 재산권 제한과 결부된 정당한 보상으로 보기도 어렵습니다. 

◇ 황보선: 네. 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다. 감사합니다. 

◆ 구자룡: 감사합니다. 

◇ 황보선: 지금까지 구자룡 변호사였습니다.