퇴직금 판단기준? 근로자성! [알.돈.노-퇴직금의 모든 것]

YTN라디오(FM 94.5) [최형진의 오~! 뉴스]

□ 방송일시 : 2020년 2월 20일 목요일
□ 진행 : 최형진 아나운서
□ 출연 : 김효신 노무사 (소나무노동법률사무소)

- 주 15시간, 1년 이상 근무 시 퇴직금 대상자
- 다른 명의 통장으로 월급 받는 신용불량자의 퇴직금 ' O '
- 근로계약서 작성 시 가명 사용은 ' X '
- 4대 보험 가입은 근로자성 인정에 영향 'X'

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 최형진 아나운서(이하 최형진): 2부는 우리들의 삶을 윤택하게 만드는 시간 '오! 상담!, 알면 돈 되는 노동법! 알돈노 코너 준비돼 있습니다. 오늘의 주제뿐만 아니라 근로시간, 연차, 임금 등 일자리에 관련한 궁금증이라면 뭐든지 질문 보내주시길 바랍니다. 그럼 목요일의 상담사 모셔보죠. 소나무노동법률사무소 김효신 노무사와 함께 합니다. 안녕하세요.

◆ 김효신 노무사(이하 김효신): 반갑습니다.

◇ 최형진: 1년 이상 일하던 직장을 그만둘 때 퇴직금을 받게 된다는 건 대부분 알고 계실 겁니다. 이런 퇴직금과 관련된 분쟁도 많습니까?

◆ 김효신: 예, 퇴직금 당연히 줘야 하는 건데요. 아직까지 퇴직금 주지 않거나 적게 주는 경우가 왕왕 있습니다. 이런 게 있죠. 계약은 프리랜서 계약 맺었으니까 근로자로 취급 안 해서 퇴직금 없다. 그런데 실상은 근로자로 인정될 수 있는 요소들이 많거든요. 그 경우도 있고요. 그다음에 어떤 연봉계약을 맺으면서 연봉의 재수당, 모든 각종 수당이나 퇴직금까지 포함시켜놓는 경우가 있습니다. 그래서 퇴직금 분할약정은 원천적으로 무효이기 때문에 그게 통용될 수 없음에도 불구하고 다 연봉에 기존에 포함해서 계약했기 때문에 유효하다고 주장하면서 퇴직금을 안 주는 경우들이 많이 있습니다.

◇ 최형진: 그렇군요. 그러면 퇴직금 관련해서 근로자를 판단하는 기준이 중요할 것 같습니다. 근로자를 판단하는 요소들은 어떤 게 있습니까?

◆ 김효신: 프리랜서 계약이나 업무도급 계약을 맺었을 때가 문제가 되는데요. 제일 중요한 것은 종속적인 관계가 있었는지가 중요합니다. 프리랜서나 업무위탁 계약 같은 경우에는 서로 대등한 위치에서 업무를 보는 계약인 거잖아요. 그런데 그렇지 않고 근로자로 인정될 수 있는 요소 8가지 정도를 우리가 법원에서 제시해주고 있는데요. 그중에 중요한 네 가지만 말씀드리면, 제일 중요한 업무 내용을 누가 정하느냐. 사용자가 정하는지, 사규의 적용을 받는지, 사용자가 구체적인 지휘감독도 아니에요. 상당한 지휘감독을 하는지고요. 그다음에 중요한 게 또 근무시간과 장소를 구속받는지, 우리 노무를 제공하시는 분이 작업도구를 소유하는지 유무가 있겠고요. 마지막으로는 근로제공관계에 계속성과 전속성이 얼마 정도 되는지가 중요한 판단 기준이라고 할 수 있습니다.

◇ 최형진: 조금 전에 말씀하신 작업도구라고 하셨나요?

◆ 김효신: 네. 이 작업도구는 어떤가 하면 일반 사무직 직원들 같은 경우에는 근로자성 부정할 수가 없잖아요. 그런데 대개 퇴직금 분쟁이 많이 일어나는 경우가 우리 헤어디자이너 분들이나 다른 자기의 전문적인 지식을 활용할 수 있는 디자인 같은 부분에서 많이 발생하고 있거든요. 그래서 어떤 작업하실 때 쓸 수 있는 도구나 이런 것 소유가 누구로 되어 있느냐, 이것도 중요한 요소로 고려되고 있습니다.

◇ 최형진: 그렇군요. 그러면 이런 요건들을 다 만족해야지만 근로자로 인정받고 퇴직금을 받을 수 있게 되는 겁니까?

◆ 김효신: 아니요, 알려드린 8가지를 모두 다 충족시킬 필요는 없습니다. 그중에서는 강하게 인정되는 게 있을 거고 많은 인정요소들이 많이 있을 거고 아니면 아닌 것들도 있는데요. 그래서 사용종속관계 판단은 본질적인 부분하고 부차적인 부분으로 나누고 있습니다. 역시나 본질적인 부분은 그러면 어떤 거냐. 지휘감독을 하는지, 그다음에 사규를 적용받는지, 역시나 시간적 구속이나 업무의 전속성, 사용자와의 근로제공관계의 계속성 등을 본질적인 요소로 보는 거고요. 아니나 다를까 부차적인 것은 우리 사실 나가면 4대보험 안 들었으면 근로자가 아니다라는 인식들이 있습니다. 그런데 이것은 사용자가 임의로 정할 여지가 너무 크거든요. 4대보험은 원래 근로자가 가입하기 싫다고 하더라도 사용자가 가입할 의무를 부과해놓은 겁니다. 그렇기 때문에 4대보험 가입 여부 등은 안 했다고 해서 근로자성을 쉽게 부정해선 안 된다는 게 판례 입장이니까 그건 그냥 부차적인 요소, 참고사항에 불과한 겁니다.

◇ 최형진: 알겠습니다. 보통 퇴직금을 달라고 하는 입장에서, 근로자들이 본인의 근로자성을 입증해야 하는 경우가 많을 것 같은데요. 혹시 입증하려면 어떤 자료가 필요합니까?

◆ 김효신: 저는 이렇게 쉽게 말씀드립니다. 일하시면서 확보하실 수 있는 모든 자료, 자기가 일했다는걸 입증할 수 있는 자료들이죠. 물론 여기서 회사의 기밀자료들은 안 될 테고요. 그건 제외하고 말씀드리고 이런 것들 있습니다. 아까 말씀드린 사용자에게 상당한 지휘감독을 받았는지 여부도 판단되는 거잖아요. 그러면 우리 어떤 회의를 하거나 개인적으로 업무지시를 내리거나 이런 모든 내용들, 문자나 카톡이나 메일 등을 확보해놓으시는 게 중요해요. 그다음에 자기가 일했다는 내역, 어떤 틀 안에서 자기가 업무를 했다는 내역들도 중요하고요. 그다음에 급여통장의 입금내역 같은 것, 중요하겠습니다. 그리고 출퇴근 시간의 구속여부 같은 경우 출퇴근 기록을 하셨으면 그것도 확보하시면 좋고요.

◇ 최형진: 알겠습니다. 0071번님, ‘저는 3월 4일이면 꼭 1년이 되는데요. 사정상 3월 4일까지 근무하고 퇴직합니다. 퇴직금 받을 수 있을까요?’ 하셨네요.

◆ 김효신: 1년이 되셨으니까 받으실 수 있죠. 1년 이상, 중요한 것은 근로시간이 1주 15시간 이상 근로하시고 이게 1년이 넘으시면 퇴직금 받으실 수 있습니다.

◇ 최형진: 꼭 1년이 넘어야만 퇴직금이 발생하는 겁니까?

◆ 김효신: 네, 꼭 1년이 넘어야 합니다. 왜냐하면 근로자퇴직급여보장법에서는 1년 이상 근로하고 퇴직할 때가 퇴직금의 요건을 충족시키는 거거든요. 그래서 1년 미만에 퇴직을 하신다면 퇴직금이 발생하지 않아요.

◇ 최형진: 알겠습니다. 2340번님, ‘최저시급 기준으로 평일 5일 동안은 4시간 근무, 토요일에는 8시간 근무하는 인원은 주휴수당으로 얼마 책정해야 할까요? 토요일 8시간은 연장근로수당이 들어가야 합니까?’라고 하셨네요.

◆ 김효신: 평일에 4시간씩 5일이면 20시간이고요. 토요일 날 8시간 하시니까 28시간 근무하시는 거거든요. 그러면 이분의 계산은 28시간÷5 하면 되는 거니까요. 28시간÷5 한 금액이 주휴수당의 유급인정시간인 거고요. 그다음에 그걸 최저시급 8590원에 곱해서 주시면 되겠습니다. 5.6시간×8590을 해주시면 됩니다. 주휴수당은 포함시켜서 1주 만근하면, 월요일부터 토요일까지 다 만근하시면 플러스알파로 그 금액을 주시면 됩니다.

◇ 최형진: 토요일 날 8시간은 연장근로수당으로 들어가야 하나요, 하셨는데 그 계산법이 좀 달라지지 않습니까?

◆ 김효신: 이게 우리가 모든 근로자 분들이 이렇게 근무하신다면 통상의 근로자보다 짧은 시간을 근무하시는 분이 아니고 그 회사에서는 모든 사람이 이렇게 근무하시면 따로 연장근로는 안 들어가고요. 만약에 이분께서는 연장이 될 수 있는 경우는 평일에 4시간씩 5일만, 20시간만 일하기로 했는데 토요일 날 넘어서면, 소정근로시간이 넘어서면 8시간은 연장근로로 들어가는 거지만 애당초 처음부터 책정할 때 소정근로시간을 28시간으로 하시면 당신의 근로일은 월요일부터 토요일, 일일근로시간은 평일은 4, 토요일은 8이면 28시간이 되니까.

◇ 최형진: 사전에 이렇게 합의됐고 회사가 운영됐다면 연장근로수당은 아닌 것이고.

◆ 김효신: 그래서 사전에 정할 때 소정근로시간이 얼마인지 정하는 게 제일 중요하신 거예요.

◇ 최형진: 알겠습니다. 9063번님, ‘근로계약서에 토요일 오전근무를 한다고 명시하고 사전에 공지했습니다. 그럼에도 휴일근로수당을 줘야 하나요? 주44시간이고요. 퇴직금도 포함해야 하는 겁니까?’ 하셨네요. 조금 전에 답변과 조금 유사해 보입니다.

◆ 김효신: 그렇죠. 이것은 우리가 1일 8시간 근무하시고 토요일까지 44시간 근무하시는 분인데요. 5인 이상 사업장이라고 하면 소정근로시간은 법정근로시간을 넘어설 수가 없어요. 넘어서면 다 연장근로로 들어가는 겁니다. 그렇기 때문에 44시간 중에 4시간은 5인 이상 사업장이라면 연장근로로 계산돼야 하는 거예요. 그렇기 때문에 여기에서 중요한 게 하나가 근로계약에 포괄임금제 형태의 임금계약을 체결해서 4시간의 연장수당까지 급여에 포함돼 있다면 별도의 연장근무수당이 없겠지만요. 40시간에 대해서만 책정돼 있다고 하면 4시간은 별도로 연장수당이 나가야 하는 거죠.

◇ 최형진: 그렇습니다. 퇴직금에도 포함되는 겁니까?

◆ 김효신: 퇴직금은요. 평균임금, 그날에 받은 임금총액에 다 넣기 때문에 당연히 포함되는 거죠.

◇ 최형진: 2411번님, ‘월급을 비율제로 받는 학원강사입니다. 학원에서 학생을 제공받고 수강료의 50%를 받고 있습니다. 퇴직금 받을 수 있습니까?’ 하셨네요.

◆ 김효신: 이것은 기본급, 월급 받는 방식의 차이인 거죠. 기본급은 없다고 하더라도 비율로 학생 수에 다라서 50%씩 받으시는 것 같은데요. 아까도 말씀드렸다시피 이 부분은 우리가 일반 회사원, 직장인들처럼 기본급이나 이런 게 인정 안 되더라도 아까 말씀드린 업무 내용을 사용자가 정하는지, 학원 수강시간에 맞게 스케줄에 있어서 내가 어떤 재량이 아무것도 없이 정해지기만 하면 그것에 무조건 따라야 하는 구속성이 인정되는지, 그런 게 중요 고려요소라고 할 수 있겠습니다. 그래서 학원업에 계시는 학원강사 분들의 근로자성 인정 여부도 이것 하나만 가지고는 아니고 다른 부차적인 요소들 쭉 봐야 하는 겁니다. 그래서 이 업무만 하시지는 않을 거고요. 아마 학생 상담관리나 수강생들 관리까지 하신다고 하면 근로자성 인정 요소들이 점점 높아질 수 있는 겁니다.

◇ 최형진: 그렇게 되면 퇴직금 당연히 받는 거고요. 0191번님, ‘지입으로 10년간 일하고 있는데 2년 전에 재계약 하면서 퇴직금이 없다고 했습니다. 이런 경우 퇴직금 받을 수 있나요?’ 하셨거든요.
 
◆ 김효신: 지입차주 분들도 근로자성 판단 여부에 따라서 달려 있습니다. 자기 차를 가지고 학원인지 어디인지 모르겠지만 거기에 자기가 소속돼서 자기 차를 가지고 하시느 분들 얘기하는 건데요. 하시면서 상당한 지휘감독을 받는지, 그런 것들이 중요해요. 그냥 우리가 업무도급을 받아서 정해진 시간만에 내가 업무를 완성할 수만 있으면 끝인데, 거기에 대해서 우리 사장님께서 사사건건 다 개입하시고 이거 해라, 저거 해라, 이렇게 해라. 그다음에 시간 막 하시고 내가 어떤 재량이 아무것도 없다고 하면 당연히 근로자성이 인정되는 거죠. 그래서 제일 중요한 것은 계약의 명칭이 중요하지 않습니다. 실질이 우리 아까 말씀드리는 근로자처럼 일했는지를 따져봐야 하는 겁니다. 그것만 인정된다면 퇴직금 받을 수 있는 거죠.

◇ 최형진: 역시 퇴직금 받을 수 있습니다. 그러면 아까 말씀하셨던 문자메시지나, 일하면서 주고받았던 메일 이런 부분을 확보하는 게 중요하겠네요.

◆ 김효신: 그렇죠, 그런 게 제일 중요한 거예요. 업무를 지시받았다는 것 그런 것들이 제일 중요하죠. 

◇ 최형진: 알겠습니다. 조금 재밌는 질문인데요. 4332번님, ‘노무사님, 근로계약서 작성할 때 이름을 가명으로 쓰면 나중에 문제가 있습니까?’ 하셨거든요.

◆ 김효신: 그건 당연한 것 아니겠습니까. 가명으로 쓰시면 안 되죠. 왜냐면 어떤 당사자 간에 계약서는 처분문서로써 법적 효력을 가지는 거기 때문에요. 일절 거기에 가명으로 쓴다면 이 사람하고 근로계약을 체결한 것부터가 원천적으로 문제가 있는 거잖아요. 그러지 마십시오.

◇ 최형진: 가명으로 쓰면 문제가 생깁니다. 1874번님, ‘신용불량자라 통장압류 후에 아들 통장으로 월급이 들어갑니다. 4대보험 당연히 안 돼 있고요. 계약서도 없고요. 1년 지나면 퇴직금 받을 수 있나요?’ 하셨네요.

◆ 김효신: 받으실 수 있습니다. 왜냐하면 우리 근로관계는 아까 근로계약서 가명으로 쓰지 말라고 말씀드렸는데 구두계약도 근로계약을 인정하는 거고요. 그다음에 신용분량자는 자기 통장으로 못 받으니까 아들 통장으로 받기 때문에 일하신 건 명확하게 인정할 수 있는 거죠. 그래서 신용불량자인 부분은 별도인 거고 우리 노동법 상으로는 당연히 1년 이상 근무하고 퇴직하면 퇴직금 받으실 수 있습니다. 신용상태랑은 무관한 겁니다. 퇴직금은 퇴직금, 신용상태는 신용상태, 이렇게 보시면 되는 겁니다.

◇ 최형진: 0917번님, ‘급합니다. 회사 일이 없어서 연차를 써야 하는데 사유를 개인사정으로 기재하라고 권유합니다. 이게 맞는 겁니까?’ 하시네요.

◆ 김효신: 회사 사정으로 쉬다 오라고 하셔서 연차를 쓰게 되는 건데. 궁극적으로 마지막으로 보면 연차가 소진되는 경우는 같습니다. 그렇기 때문에 내부적으로 연차 사용계획서나, 연차 신청서에 개인사정이나 사용자 권유로 쓰든지, 제가 봤을 때는 결론적으로는 연차 1일이 없어지는 거기 때문에 그걸 받아들인다면 여기에 크게 연연하실 필요는 없지 않나.

◇ 최형진: 결과는 똑같으니 사유는 굳이 중요하지 않다.

◆ 김효신: 그렇죠. 그걸 내가 개인사정으로 하든, 사용자가 권유해서 하든 간에 결과적으로 1일은 없어지는 것은 같거든요. 내가 연차를 쓰는 걸 받아들인다고 하면 그렇습니다.

◇ 최형진: 0985번님, ‘갑작스럽게 눈 망막수술로 인해서 7일간만 병가를 회사에 신청했더니 오래 치료할지도 모르니까 사표를 쓰고 치료받으라고 해서 부득이하게 사표를 쓰고 나왔습니다. 해고 맞습니까?’라고 하셨네요. 이렇게 병가 사용에 대해서 해고를 권유하는 게 맞습니까?

◆ 김효신: 이것은 해고가 아닙니다, 사실. 왜냐면 본인께서는 어떤 급작스러운 개인적인 질병으로 인해서 치료를 받아야 하기 때문에 병가 인정이 당연히 되실 거라고 생각하시는데요. 우리 법에서는 산재, 업무를 보다가 다치거나 질병을 얻은 것에 대해서는 산재요양기간 동안과 그 후 30일 동안에 해고하지 못하도록 돼 있는데요. 병가에 대해서는 약정, 회사나 단체협약에 의해서 정해놓는 대로 회사 임의대로 정해놓는 대로 움직이는 거기 때문에 병가가 있을 수도 있고 없을 수도 있는 회사들이 존재하는 거예요. 그렇다고 해서 이걸 연차로 사용 처리하거나 그러면 7일 동안은 무급으로 처리하거나, 이정도로 나가면 되지, 우리 근로자분이 사직서 내라고 하셨으니까 사직서는 내는 순간 근로관계는 그냥 종료되는 거예요. 해고가 아니죠. 해고는 사용자의 일방적인 조치에 의해서 근로관계가 단절되는 거거든요. 이 형식은 본인께서는 좀 억울한 면이 있으시겠지만 나의 사직서라는 제출에 의해서 수리된 경우거든요. 그 과정들은 조금 억울한 부분들이 없지 않아 있습니다만 결론적으론 사직서가 제출됐기 때문에 해고라고는 볼 수 없다.

◇ 최형진: 최종 행태가 본인이 사직서를 제출한 거기 때문에.

◆ 김효신: 그렇죠. 사직서에 강요나 협박에 의해서 썼다는 이런 주장들도 있긴 한데요. 그런데 사직서를 제출하면 98%는 그냥 그 사직의 의사가 인정됩니다.

◇ 최형진: 알겠습니다. 오늘 말씀 여기까지 듣죠. 감사합니다. 

◆ 김효신: 고맙습니다. 

◇ 최형진: 소나무노동법률사무소 김효신 노무사였습니다.